作者：陳文飛 浙江省溫州市人民檢察院
前幾年，一批有影響的冤錯案得到了糾正，如湖南滕興善殺人案、雲南杜培武殺人案、河北李久明案、湖北佘祥林案、河南趙作海案、浙江蕭山五青年搶劫案、海南黃家光案、遼寧李德田案、內蒙古呼格案等等，其中不少案件的糾正不是基於當事人的申訴，而是由於“亡者歸來”或“真兇再現”這種偶然事件發生得以糾正的。
而在產生、發現、糾正這些冤錯案的過程中，既有一些戲劇性的變化，也有一些人為的阻礙，引發普通民眾對公、檢、法機關的質疑，人們不禁要問“如果沒有發現真兇、沒有亡者歸來”那該怎麼辦？
最近幾年，隨著司法機關糾錯力度的加大，糾正冤錯案的工作繼續加強，在這些糾正的案件中，“亡者歸來”或“真兇再現”的情形越來越少，一批“疑案”因定罪證據達不到“確實，充分”的要求，再審後以“證據不足，疑罪從無”的形式宣告無罪，如福建許金龍等殺人案、安徽於英生案、貴州楊明案、廣東徐輝案、浙江張氏叔侄強姦案、江西樂平搶劫案、雲南錢仁鳳投毒案、海南陳滿案等，近期糾正的福建繆新華殺人案、安徽“五週”殺人案、吉林劉忠林案、江西李錦蓮案……
這些案件原審法院在審理時也發現了證據存在問題，本來按規定應判死刑，但不敢直接判處重刑，而是“根據本案的具體情況”，疑罪從輕，降格處罰，做了“留有餘地”的判決。
在啟動再審後，法院通過審查原案證據，認為原案定罪證據存在嚴重問題，有的存在非法取證，有的原案證據作假，有的證據矛盾，有的口供難以確認，有的無法形成證據鏈，有的鑑定意見存疑等，再審時法院根據疑罪從無的原則，認定原案犯罪證據不足，依法改判原審被告人無罪。
目前實踐中大多數刑事申訴案件可能都屬於證據有爭議的“疑案”類型，而“亡者歸來”和“真兇再現”畢竟是具有很大偶然性的事件。隨著這些“疑案”的申訴糾正，得到了社會各界的好評，正義雖然遲到，但總算沒有缺位。
與此同時，在民間以往被判過或執行完畢的大量疑似“疑案”，不斷湧向司法機關申訴。“兩高”更是收到了大量來自全國的“疑案”申訴案件，筆者所在的檢察機關也收到不少所謂的“疑案”申訴。
這些發生在十幾、二十幾年前的嚴重刑事案件，按當時的法律規定，應判重刑，同樣由於證據上的薄弱，依照“疑罪從輕”的方式，作了“留有餘地”的判決，現在隨著一些“疑案”的再審糾正，也給其他“留有餘地”判決的申訴人帶來希望，他們不停地向上級司法機關提出申訴，要求平反。
如何正確處理這些“疑案”的申訴問題，成了當前刑事申訴的當務之急。這裡，筆者根據當前的司法實務，就“疑案”申訴中存在的幾個問題，試作探討。
一﹑何謂疑案
何謂疑案?
一般認為，疑案是指已有相當證據證明被告人有重大犯罪嫌疑，但全案證據未能達到確實、充分的程度，尚不能確認被告人就是罪犯的案件。
疑案不屬法定概念，只是對某類特殊情形刑事案件的說法，從定罪的角度來說，也可稱之為疑罪。
胡云騰大法官認為，疑罪是指在刑事訴訟活動中,因證據不足而對犯罪嫌疑人、被告人是否構成犯罪以及罪行輕重、此罪彼罪與一罪數罪等方面難以作出正確判斷的情況。包括罪與非罪之疑罪、情節輕重之疑罪、此罪彼罪之疑罪、一罪數罪之疑罪。【1】
本文討論的疑案指的是對罪與非罪產生疑問的案件。
我國現行《刑事訴訟法》對疑案的情形及其處置原則在起訴、審判、再審階段都做了明確規定。
第171條規定“人民檢察院在審查起訴階段，對於二次補充偵查的案件，仍然認為證據不足，不符合起訴條件的，應當作出不起訴的決定”；
第195條第（三）項規定：“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”；
第242條第二項規定：“據以定罪量刑的證據不確實、不充分、依法應當予以排除，或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的”。
而對於案件事實證據的認定，不管那個階段都是一致的，依照《刑事訴訟法》第53條規定，認定被告人有罪的證據必須要達到確實、充分。“證據確實、充分，應當符合以下條件：(一)定罪量刑的事實都有證據證明;(二)據以定案的證據均經法定程序查證屬實;(三)綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑。”如果案件的證據達不到上述要求的，就不能定案，就是疑案。
司法實踐中不同司法人員的辦案能力、法律水平以及對案件事實證據的認識是不同的，同時還會受到刑事政策、運行程序、司法環境、業績考核等方面的影響，對於案件證據要求的把握也是不一致的，畢竟刑事案件中的事實認定並非總是黑白分明的，有時會出現“灰色地帶”，也就是無法準確判定犯罪嫌疑人究竟是有罪還是無罪的情形。
犯罪事實畢竟是發生在過去的歷史事件，我們只能通過犯罪所遺留下來的證據痕跡等，盡最大努力還原案件本來面目，也即法律事實，它與客觀事實總是有距離的。
辦案人員主要是通過收集來的證據對事實進行認定，有的案件雖然取得了一些證據，甚至突破了口供，但由於口供的反覆，客觀性證據的欠缺，難以形成充分的證據鏈，即使犯罪嫌疑人作案的嫌疑很大，但由於證據上的不足，辦案人員經常分歧較大，徘徊於有罪與無罪之間。對於這樣的“疑案”，我們必須要正視並找到正確的出路。
在判斷案件證據是否確實、充分，證據學專家何家弘的證據分析法值得借鑑，他將證據的證明標準分五個層次：
❶ 鐵證或鐵案的證據標準，即全案證據證明被告人實施了指控的犯罪行為概率為100%；
❷ 案件事實清楚，證據確實充分的標準概率為90%；
❸ 基本案件事實清楚，基本證據確實充分的標準為80%以上；
❹ 案件事實基本清楚，證據基本確實充分的標準，概率為70%以上；
❺ 雖有疑點也能定案的標準概率為60%以上。
實踐中，第一層次證據標準是很難達到的，第二層次的證明標準是刑事訴訟法的要求，第三層次證明標準是司法機關實用的，也就是“兩個基本”，第四層次是某些司法機關變通使用的“兩個基本”標準，是某些司法機關變通使用“兩個基本”的證明標準，特別是“嚴打期間”。第五層次的證據標準是某些司法機關作出“疑罪從輕”“留有餘地”的判決實際運用的，特別是“騎虎難下”的疑難案件中。【2】
我們認為，根據我國現行的司法實踐和刑訴法對證據的要求，一個刑事案件的證據達不到證明被告人犯罪概率80%以上的，就屬達不到“確實，充分”要求，就是“疑案”。如果放低證據要求，就會導致冤錯案的大量產生。
綜上，本文所指“疑案”是指已有相當證據證明被告人有重大犯罪嫌疑，但沒有形成完整的證據鏈，在證明犯罪事實的某些重要環節上證據不足或者直接證明犯罪主要事實的證據有矛盾，導致全案證據未能達到確實、充分的程度，法院介於案件證據的不足，降格判決或者做了“留有餘地”的判決。
其主要徵是：
①有一定的證據證明是原審被告人所為，原審被告人具有一定的嫌疑性，不少案件突破了原審被告人的口供。
②在整個證據鏈上，證據印證上欠缺或矛盾，客觀性證據不足。
③口供往往有一定的矛盾以及反覆。
④年代久遠，或時過境遷，難以補齊證據，從偵查的角度看存在取證、勘察、辨認、鑑定等不到位，留下缺憾。
⑤原審被告人當時往往都做了無罪辯護，判決後不斷申訴。
⑥法院判決時，雖然認為證據存在不足，但做了降格判刑或者“留有餘地”的判決。
疑案不等於冤案，疑案中既有證據證明原審被告人涉嫌犯罪，也有證據證明原審被告人無罪，但由於證據不足或者定罪證據形不成完整的鏈條，故不能認定原審被告人有罪。因此，疑案的原審被告人實際上既可能是真正的罪犯，也可能是沒有實施犯罪的無辜者，是一種不確定的狀態。
根據最高人民法院《關於執行〈中華人民共和國刑事訴訟法 〉的司法解釋》第181條規定：“人民法院對提起公訴的案件審查後 ，應當按照下列情形分別處理：…… （四）依照《刑事訴訟法》第１９５條第３項規定宣告被告人無罪後 ，人民檢察院根據新的事實、證據重新起訴的，應當依法受理。”
一旦發現新事實、新證據可以重新追究“疑案”被告人的刑事責任。而冤案則是一種確定的狀態，即不僅不能認定原審被告人有罪，而且能夠認定原審被告人無罪，從而排除其實施了犯罪的可能性。像“真兇再現”、“亡者歸來”型案件就是典型的冤案。
疑案也不同於定罪證據充分、量刑證據存疑而做“留有餘地”判決的案件。後者是指現有證據完全可以證實是“誰實施了犯罪行為”，但在影響量刑的具體情節上證據之間有矛盾，即在定罪情節上證據確實、充分,量刑情節上證據有瑕疵。
如鄧某故意殺人案，鄧某殺人的情節事實清楚,證據確實、充分,現有證據證實鄧某年滿十六週歲，應負刑事責任。但對鄧某是否年滿十八週歲的問題上證據之間相互矛盾，既有證實鄧某不滿十八週歲的證據，又有證實鄧某年滿十八週歲的證據，無法確定。
最後法院只好留有餘地判處死緩，這種處理方式是符合“少殺慎殺”、“存疑利益歸於被告”的原則的。【3】2013年中央政法委發佈的《關於切實防止冤假錯案的規定》第七條中就規定：對於定罪證據確實、充分，但影響量刑的證據存在疑點的案件，應當在量刑時作出有利於被告人的處理。
疑案也不同於法律適用有爭議的疑難案件，疑案的爭執點在於事實證據，而後者的爭執在於法律政策的適用問題。如近日最高人民法院改判無罪的原物美集團董事長張文中詐騙、挪用案，案件事實清楚，主要爭議點是民營企業可否向國家申報國債技改項目資金的政策問題。
二﹑對於疑案應遵循“疑罪從無”原則
疑案應遵循“疑罪從無”原則，今天來說是毫無爭議的，而且是必須遵守的原則。疑罪從無是從無罪推定原則衍生出來的一項制度，是現代刑法“有利被告”思想的體現。也就是在既不能證明被告人有罪又不能證明被告人無罪的情況下，推定被告人無罪。它強調了對犯罪嫌疑人、被告人權利的保護，是避免冤假錯案的一項重要措施，也是現代刑事司法文明與進步的重要標誌之一。
我國對無罪推定的態度經歷了一個曲折的發展過程。
1979年刑訴法並沒有規定無罪推定原則，1996年我國刑事訴訟法確立了無罪推定原則的基本原則，該法第12條規定:“未經人民法院依法判決，對任何人都不得確定有罪”;第 162條則規定:“證據不足，不能認定被告人有罪的，應當作出證據不足、指控的犯罪不能成立的無罪判決”。
2012年修改後的刑事訴訟法繼續保留了無罪推定的規定，同時明確規定了控方應當承擔舉證責任，增加規定了不得強迫自證其罪等原則，從而更加全面、準確地體現了無罪推定原則的基本要求。
但從過去二十多年來的司法實踐看，無罪推定原則的貫徹不如人意，有罪推定的思想在一些司法人員頭腦中依然是根深蒂固的，疑罪從有、疑罪從輕的現象還不同程度地存在，糾問式的辦案思維並未得到根本改變，本文第二段中提到所糾正的錯案，大多都是疑案從輕，法院判決“留有餘地”。
這種“留有餘地 ”的裁判方式引發了當事人各方乃至社會公眾的激烈批評。
在被害方看來，既然法院已經宣告被告人構成犯罪，而這種犯罪行為又是極其殘忍並造成嚴重社會後果的，那麼，不判處死刑立即執行就顯然屬於“重罪輕判”；
在被告方看來，既然法院明確指出案件事實不清、證據不足，在認定被告人構成犯罪問題上存在明顯的疑點，根據“疑罪從無 ”的原則 ，就應做出無罪判決，但法院這種“疑罪從有”的判決顯然違反了無罪推定原則，因此，實踐中經常是被害人與被告人都不滿意。
像安徽趙新建案、福建念斌案，兩頭都在上訪。但不少法官對疑案採取這種“留有餘地”的裁判方式都持一種默認的態度，認為這是在中國政法體制下法院所能選擇的最好的裁判結局。
有些法官甚至極為推崇這種裁判方式，將其視為法院兼顧程序公正與實體公正、兼顧公正與和諧的制度創新。
原最高人民法院副院長劉家琛在1997年9月1日全國第四次刑事審判工作會議上的講話中指出“有些案件儘管犯罪情節和後果很嚴重，但證據方面尚存有疑點而又難以排除，處理此類案件一定要特別慎重，判處死刑把握不大的，要留有餘地，防止錯殺、冤殺”。【4】
另一方面，無論是法學界還是律師界，都對這種裁判方式提出了尖銳的批評，認為這是法院不堅持無罪推定的標誌，是法院對司法現實予以妥協的結果。有人甚至指出，只有拋棄這種“留有餘地”的裁判方式，法院才能真正成為維護社會正義的最後一道堡壘。
從理論上看，在定罪證據存在疑問的情況下，法院只能做出證據不足、指控的罪名不能成立的無罪判決，定罪證據不充分從來都不是法院量刑從輕、減輕的依據，兩者沒有任何因果關係。但在以往的司法實踐中，卻使得一些定罪證據不足的案件與量刑從輕建立起了現實的關係，出現了“疑罪從輕”的判決。【5】
從佘祥林、趙作海、杜培武、張氏叔侄、陳滿等一系列刑事錯案的情況來看，如果允許國家司法機關在證據存有疑問的情況下仍然可以將其入罪，那麼很可能就會出現司法權力濫用導致冤錯案的發生。
在這種情況下，誰能保障社會上的無辜者不被錯誤追訴、不被冤枉入罪?
原最高院副院長沈德詠指出：“特別是在目前有罪推定思想尚未完全根除，無罪推定思想尚未正真樹立的情況下，冤假錯案發生的概率還比較大，對此，我們必須保持清醒的認識，同時在思想上要進一步強化防範冤假錯案的意識，要象防範洪水猛獸一樣來防範冤假錯案，寧可錯放，也不可錯判，錯放一個真正的罪犯天塌不下來，錯判一個無辜的公民，特別是錯殺一個人，天就塌下來了”。【6】
因此，堅持疑罪從無，是我們面對疑案的最終選擇。“既不冤枉一個好人也不放過一個壞人”或者說“不枉不縱”，這只是一個美好的願望，我們要面對現實。
隨著當前司法改革的推進，以審判為中心的訴訟制度的確立以及庭審實質化的推行，“疑罪從輕”、“留有餘地”的這種判決方式必將退出歷史舞臺，司法審判迴歸證據裁判的規則，“疑罪從無”原則已被當前司法實踐普遍貫徹。當前司法實踐中大量的案件因“證據不足”而被判無罪或存疑不起訴。
以下三個是具有典型意義的疑罪從無案件。
1
北京西站女屍案
2006年7月11日，在北京西站北廣場的北恆大廈，管理方準備對該大廈地下二層停車場未使用的部分進行裝修改造，在一個荒廢多年的房間裡，發現了一具早已風乾了的女屍。
經北京市公安局調查，確認女屍是郭曉悅，1999年10月7日夜，19歲的郭曉悅在北京西站地下車庫停好車後就失蹤了。
警方瞭解到，1999年10月，北恆大廈的建築施工尚未完全結束，地下二層是封閉的狀態，只有一些施工人員住在那裡，警方覺得，這些人中，很有可能會有案件的兇手。
經多方調查，警方先後找到了當年的施工人員楊某，趙某和王某。三人對於自己在1999年10月的所作所為供認不諱。至此，郭曉悅案告破。
然而，這起案件並沒有因為嫌疑人的落網而結束。2007年，北京市人民檢察院對三名嫌疑人提起訴訟，同年，嫌疑人王某因腦梗塞死亡，法院終止了對他的審理。
2008年，北京市第一中級人民法院對該案件做出判決，認定嫌疑人楊某、趙某無罪，因為能夠直接證明楊某、趙某殺害郭曉悅的，只有他們本人的供述，證據不足。
根據我國刑事訴訟法的規定，判決有罪不能僅憑口供，還需要其他證據相互印證，以形成證據鏈。隨後，北京市人民檢察院向北京市高院提起了抗訴。2009年，北京市高級人民法院在二審之後，維持了原判。【7】
由於該案屍體被發現的時候，已經過去了七年，相關的物證都已難以取到，即便取到也已經沒辦法作出有效的鑑定了。明知被告人有重大的作案嫌疑，卻因為證據不足而疑罪從無，對於辦案人員來說，恐怕沒有什麼比這更無奈的了；
對於社會來說，罪犯仍然逍遙法外，不僅意味著一份社會風險，而且意味著公平正義未能實現；尤其是對於被害人的家屬，這更是難以接受的事實，可以說，疑罪從無是無奈的選擇。
2
昆明陳輝故意殺人案---中國版辛普森案
2014年4月4日，雲南昆明市人民檢察院向昆明市中級人民法院提起公訴，指控雲南省航務管理局規劃處原處長陳輝，於2012年3月8日晚至9日凌晨期間，在家中用鈍器將同居女友胡祖英殺害，並埋屍於其在尋甸縣紅色莊園別墅附近的山溝裡。
控方列舉了一系列證據證明陳輝的殺人事實，如陳輝與被害人存在著子女，經濟，感情矛盾，有作案動機；也有作案時間，案發當晚曾開車來過紅色莊園別墅；特別是警方在捆綁胡祖英屍體的膠帶的正面、粘面共提取到６枚陳輝的手指指紋，其中２枚是“血潛指紋”；在埋藏屍體的地方以及纏裹、覆蓋屍體的毛巾等多種物品上都發現有陳輝的ＤＮＡ，並且這些物品與陳輝家中物品的成分相同。
針對控方舉出的有罪證據，陳輝進行質證和無罪辯護：
❶ 沒有證據能夠認定被害人死亡的具體時間，對被害人死亡時間只是根據屍檢報告推斷得出，不具有唯一性及確定性。
❷ 沒有證據能夠確鑿認定本案的案發現場，本案案發現場只是推定，據此也無法得出其是封閉現場或是開放現場，也無法具體確定現場的在場人員。
❸ 本案中被告人陳輝的作案動機不明。
❹ 根據公訴機關提交的證據，在捆綁被害人屍體的膠帶紙上檢出陳輝的血潛手印，只能證明陳輝接觸過屍體和捆綁用的膠帶紙，不能得出陳輝殺人的唯一結論。
因為不能排除兩種可能：一是兇手用來捆綁被害人屍體的膠帶是陳輝之前用過的，因此有陳輝的指紋留在上面；二是兇手是別有居心，其在作案之前收集好了陳輝的指紋，然後在殺人後嫁禍給陳輝。至於血指紋的存在，也有可能是膠帶上先沾有了陳輝的指紋，然後再沾染了被害人的血而形成的。
❺ 根據公安機關提供的手機分析系統顯示，2012年３月９日被告人與被害人兩個手機號碼當日的通話及短信發送所處基站位置是在陳輝的辦公地點的基站，這隻能證明兩部手機可能在一個位置或位置相近，而不能據此得出就是在一個位置的唯一結論。
❻ 根據公安機關所作的理化檢驗報告證實包裹屍體頭部的綠色毛巾和從陳輝家提取的淺藍色毛巾纖維成分相同，只能得出它們是同類物，而不是唯一物的結論。
❼ 本案中沒有查獲作案工具和被害人的手機，在陳輝使用的車輛上也沒有檢出被害人的血跡，即沒有證據證明被告人行兇殺人及運屍掩埋的指控。2015年5月19日，昆明市中級人民法院作出一審判決，以“證據不足、案件存疑”為由，宣判被告人陳輝無罪。【8】
3
廣東陳灼昊殺人案
陳灼昊與被害人張璐璐都來自廣東湛江雷州，2005年的一次聚會後，兩人成為情侶並同居。他們一起租住在廣州天河區新塘西約新村大街上十巷橫三巷11號502室。
2008年11月，張璐璐單方面提出分手，陳灼昊不同意，張璐璐仍堅持搬到隔壁棟的出租房獨住。不久，張璐璐有了一位新男友，但仍與陳灼昊保持來往。
2009年1月13日傍晚，張璐璐在陳灼昊住處吃過晚飯，逗留到22時許，提出要離開。陳灼昊於是將張璐璐送回她的住處。
1月15日，遠在雷州的張父數日聯繫不上女兒，請求陳灼昊幫忙尋找。當天下午四時左右，楊帆陪同陳灼昊進入張璐璐租住處，發現張璐璐已死在床上，楊帆馬上報了警。
2009年2月24日，公安機關在陳灼昊租住房內搜出張璐璐的手機、掛包等私人物品，遂將陳灼昊傳喚歸案，並作為殺人嫌疑人展開偵查。不久，陳灼昊承認是自己殺害了女友。
據其供述：
2009年1月13日下午16時許，張璐璐來到他的住處玩遊戲。22時許，張璐璐說要回住處。陳灼昊送張璐璐回到住處後雙方發生口角，張就大喊大叫。陳灼昊怕被鄰居聽到以為虐待張璐璐，就用手捂住她的嘴和鼻子，她就反抗用手打他。後來他用左手抓住她的雙手，用右手捂住她的嘴和鼻子，將她按倒在床上，一直捂住她的嘴和鼻子。後來發現她不動了，已經死了。
同年12月14日，廣州市檢察院提起公訴，指控被告人陳灼昊犯故意殺人罪。法庭審查發現：陳灼昊供認作案的兩份供詞，時間間隔一個多月，辦案人員不相同，但審訊筆錄文字高度雷同，尤其是記錄殺害張璐璐經過的長篇幅供述，二者僅僅相差三個字，而且筆錄中出現兩處筆誤也相同，法庭通知了偵查人員作為證人出庭解釋，但偵查人員除了否認刑訊逼供外，均不能合理解釋兩份筆錄的雷同。
這表明偵查人員在訊問方式上存在明顯的指事問供現象，這與陳灼昊翻供指控偵查人員教授其供述殺人方法和寫好了筆錄讓他簽名的控告內容相吻合，偵查人員也不能做出合理解釋，法庭以該兩份審訊筆錄不能排除指事問供的可能性為由，屬非法證據予以排除。由於排除了陳灼昊的口供，導致了該案證據不足，2015年10月18日，廣東省高院作出判決，判定陳灼昊無罪。【9】
上述案件放在一二十年以前，很可能就被判下來，即使證據有欠缺，也可能降格處理，做“留有餘地”的判決。相反，如果上述案件在一二十年前被做了“留有餘地”判決，等到這些原審被告人刑滿出獄後，現在向司法機關提出申訴，我們應該怎麼處理呢？這就涉及到當前如何對待以往“疑案”的申訴問題？
三、實踐中對待以往“疑案”申訴的態度
對於這些歷史“疑案”的申訴，作為公檢法的辦案人員，尤其是基層辦案單位，多數不贊成對這些案件進行翻案。理由如下：
❶ 司法判決既要強調實事求是，有錯必糾，同時也要尊重判決的既判力和司法的穩定性。這些所謂“疑案”即便證據欠缺一點，但未必就是錯案，如果將這些“疑案”都進行糾正，必將嚴重損害司法權威。
❷ 這些案件都發生在多年以前，介於當時的辦案條件和水平，很多案件的取證都達不到“確實、充分，排除合理懷疑”要求，只要口供突破了就可以定罪。如果都予糾正，就會引發大批量的案件申訴，導致“翻案風”。
❸ 不能以現在的法律政策要求來評定以前辦的案子，或者說不能套用現在的證據裁判規則對待當時辦理的案件。
❹ 刑訴法規定的再審條件，是原審案件“確有錯誤”。對於所謂“疑案”的申訴，雖然原案證據上有點“軟”，但很難說原案就是個錯案。如果一概糾正，那麼真兇又是誰？對被害人來說也是不公正的，被害人的權益誰來維護？
然而，法律界和社會大眾普遍要求司法機關要全面貫徹疑案從無，堅決糾正疑案，認為“疑案”定罪就是錯案，應該糾正。無論什麼時候，對於證據有問題的疑案做“留有餘地”的判決，就是錯案，不能等到查明案件真相或者“真兇”出現才予以糾正。
我們認同這種觀點，對於“疑案”申訴，司法機關應予複查，複查如果證據充分的應予維持，如果確實存在證據不足的，根據“疑罪從無”原則，予以糾正。
當前實務中一些辦案人員對“疑案”態度存在雙重標準：一方面他們認同這些歷史“疑案”確實存在問題，但站在當時角度和證據條件，疑罪從輕是合理的；另一方面他們又認為如果這些“疑案”放在現在來辦理，證據有問題，肯定會遵守疑罪從無的。有介於此，我們針對“疑案”申訴中的法律適用、證明標準、審查方式作進一步分析。
四﹑“疑案”申訴的法律適用
對“疑案”進行再審，就訴訟程序而言，是適用1979年、1996年《刑事訴訟法》即行為時的“舊法”，還是適用2012年《刑事訴訟法》即“新法”，爭議頗多。
一種意見認為，應當適用舊法。主要理由是:
❶ 這些疑案是刑事再審案件，案件本身是發生在2012年以前的，按照《最高人民法院關於適用刑法時間效力規定若干問題的解釋》［法釋(1997) 5 號］第10條規定:“按照審判監督程序重新審判的案件，適用行為時的法律。”應該適用“舊法”。
❷ 如果適用新法，就無法解決非法證據排除這一問題。由於多數“疑案”申訴人在申訴複查和再審期間都明確要求法院排除原判的非法證據，所以，適用舊法就可能駁回申訴人提出的排除非法證據的訴求。
❸ 如果適用“新法”，還會引發另外一個問題，即必然要以現行法律規定的程序和證據標準去評價歷史案件特別是原辦案人員的辦案行為等問題，這對於原辦案人員顯然是不公平的，進而會不會在處理類似案件時發生連鎖反應或者負面效應，也需要慎重考慮。
另一種意見認為，“疑案”再審應當適用新法，主要理由：
❷ 決定新舊法律選擇適用的根本因素，要看是否有利於當事人特別是被告人。從刑事訴訟法的兩次修訂情況看，在被告人權利保障方面一次比一次強化，適用新法顯然更有利於被告人。因此，在新舊程序法的選擇適用上應當堅持從新原則，只有新法的相關規定不利於被告人的，才作為例外適用舊法。這也是一些國家程序法選擇適用的通例，對“疑案”應當適用新法。
❷ 刑法的適用原則與刑事訴訟法的適用原則是不同的。因為刑法的修訂，既可能有利於被告人，如廢除某些犯罪的死刑或者提高某種犯罪的定罪標準;也可不利於被告人，如將本來不是犯罪的行為規定為犯罪或者提高某些犯罪的法定刑，故新舊刑法的選擇適用才有“從舊兼從輕”原則。
而在法治不斷髮展進步的社會背景下，程序法的修訂通常都是有利於被告人的，不利於被告人的修訂極少，因而不能簡單套用刑法的“從舊兼從輕”原則來處理。
同時，上述司法解釋明確解決的是“適用刑法”的時間效力，而非“適用刑事訴訟法”的時間效力，故上述司法解釋第10條規定的“行為時的法律”僅指行為時的刑法，而不包括行為時的刑事訴訟法。
❸ 1979年《刑事訴訟法》雖未確立非法證據排除制度，但第32條明確規定:“審判人員、檢察人員、偵查人員必須依照法定程序，收集能夠證實被告人有罪或者無罪、犯罪情節輕重的各種證據。嚴禁刑訊逼供和以威脅、引誘、欺騙以及其他非法的方法收集證據。”1996年《刑事訴訟法》也有相同規定，據此，即便按舊法審理，該案的相關證據如果系刑訊逼供所得，根據新法及其司法解釋規定的非法證據排除程序依法予以排除，沒有任何問題。【10】
我們贊同第二種觀點，也就是說對於申訴的“疑案”，在實體法上適用行為時的法律，這是明確的，沒有爭議的。在程序法適用上應適用“新法”，除了上述理由外，程序法主要是規範辦案機關和辦案人員開展訴訟活動的法律，對程序法適用從新原則，更能體現維護人權和規範辦案。
眾所周知，刑事訴訟法的主要任務是查清案件事實、準確懲治犯罪和保障人權，這是不變的。“新法”與“舊法”相比在保護公民權利上更加完善，如不得強迫自證其罪、加強辯護權等；在偵查、追訴﹑懲治犯罪上更加科學合理，如訊問同步錄音錄像﹑非法證據排除等。
可以說適用“新法”更能實現刑事訴訟法的任務，更有利於查明案件真相、準確打擊犯罪，更有利於案件經得起歷史檢驗。而以往定罪的“疑案”正是由於沒有經得起歷史檢驗而被糾正的。
因此，法院在再審糾正“疑案”時都適用了“新法”，如陳滿案﹑江西樂平案再審判決書中都載明“依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第二百二十五條第一款第（三）項，《最高人民法院關於適用的解釋》第三百八十九條第二款之規定，判決如下……”。
浙江省高院在對張氏叔侄案的再審判決書中“依照《中華人民共和國刑事訴訟法》第二百四十五條、第五十條、第五十四條、第五十八條、第二百二十五條第一款第（三）項，《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零七條、第一百一十九條、第一百七十條第一款第（二）項之規定，判決如下……”，直接適用了新《刑事訴訟法》非法證據排除的規定。【11】
可見，對以往“疑案”申訴再審時，適用2012年《刑事訴訟法》早已成定論。那麼，對以往“疑案”再審時的證據要求，也就必須要根據2012年《刑事訴訟法》的規定進行全面審查，那種認為再審時依據“舊法”顯然是不正確的。
當然，再審“疑案”時涉及對原辦案程序﹑辦案行為評價時應當依照原來的規定，這樣處理對待原辦案方更加合理，易於接受。
在今年4月再審改判無罪的吉林劉忠林案中，劉忠林於1995年被吉林省高院以故意殺人罪判處死緩，由於當時司法機關沒有為其指定辯護人，根據現行刑訴法第34條規定，被告人可能被判無期徒刑﹑死刑，沒有委託辯護人的，司法機關應當為其指定辯護人。劉忠林再審時提出了程序違法的指控。
吉林省高院再審時根據79年《刑事訴訟法》第二十七條規定“公訴人出庭公訴的案件，被告人沒有委託辯護人的，人民法院可以為他指定辯護人。被告人是聾、啞或者未成年人而沒有委託辯護人的，人民法院應當為他指定辯護人。”當時尚未規定司法機關應當為可能判處無期徒刑以上的被告人指定辯護人，因此，再審法院認定原審判決並無違反程序。【12】
五﹑疑案糾正的證據標準
我國刑事訴訟法第241、242、243是對刑事案件再審條件的規定，條文中對申訴條件有“確有錯誤”的規定，一些司法機關就以原判“確有錯誤”來作為申訴和啟動再審的條件。有的把“確有錯誤”的規定理解為定罪的標準，也就是“案件事實清楚，證據確實充分”的標準，因此要求申訴人用確實充分的證據證明自己的清白，或者用確實充分的證據證明他人確係“真兇”，以至於“確有錯誤”成了原審被告人證明自己無罪的條件。
這種人為拔高申訴條件的情形，導致了實務中大量“疑案”申訴人被拒之門外。還有的司法部門對普通程序的案件與再審程序的案件採取不同的證據標準，對於申訴糾錯的證據標準明顯高於普通刑事案件證據要求，否則不予糾正。
此外還有案外的考核要求、人為干預、追責等因素，導致“疑案”糾錯難上加難，像陳滿﹑於英生、劉忠林等申訴了十幾、二十來年，杜培武、趙作海、張氏叔侄、呼格吉勒圖父母等更是申訴無門，直到“真兇再現”、“亡者歸來”。
這些情況使得我們不得不反思“疑案”申訴的證據標準。一些知名學者提出了刑事申訴條件由“確有錯誤”向“有疑即糾”轉變的建議，龍宗智教授認為“有錯才糾，是指原裁判所依據的證據事實確有錯誤,或者出現新的證據,證明原裁判確有錯誤。這裡所稱‘確有錯誤’，包括真兇再現等無可置疑的錯誤確認，也包括原裁判有很高的錯誤可能性，即錯判可能性明顯高於正確裁判可能性的情況。
有疑即糾，是指對原裁判所依據的事實和適用的法律進行重新審查，或者加上新證據進行證據綜合判斷，發現原裁判可能存在錯誤,即對原裁判的事實認定存在合理的懷疑。也就是說，只要再審審查時發現證據構造不能達到有罪判決的證據標準，對案件的再審就應當啟動。
隨著現代人權理念的發展，後說已成為學界通說。而且司法實務中,也常以此說作為再審審查的依據。
日本曾經長期實行必須發現裁判確有錯誤才予糾正的再審制度,但在年關於白鳥槍擊案申訴的決定中，日本最高裁判所認為即使在再審制度中，也適用‘存在疑點時利益歸於被告人’'的刑事訴訟基本原則。這就是對日本再審制度影響深遠的所謂‘白鳥決定’。後來的財田川等案的再審裁判，最高裁判所進一步解釋了這一原則,從而開啟了刑事再審重視保障人權的新路。”龍教授結合我國刑事申訴現狀提出了“有疑即糾”的建議。【13】
我們認為“疑案”申訴難的原因是多方面的，但最主要的因素是一些司法機關對“疑案”申訴條件的不當理解。首先，根據我國《刑法》和《刑事訴訟法》的規定，對任何種類﹑情形的犯罪，證據要求﹑證明標準都是一致的，那就是要“確實﹑充分，排除合理懷疑”，不能因為訴訟階段的不同，對被告人定罪的證據要求或高或低，同樣“疑罪從無”也是貫徹整個刑事訴訟始終的原則，刑事申訴複查階段亦然。
其次，根據《刑事訴訟法》第242條規定，當事人及其法定代理人、近親屬的申訴符合下列情形之一的，人民法院應當重新審判：一是有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤，可能影響定罪量刑的；二是據以定罪量刑的證據不確實、不充分、依法應當予以排除，或者證明案件事實的主要證據之間存在矛盾的，等等。第一種情形規定是一個證據要求很高的刑事再審啟動標準，也就是前述“確有錯誤”的情形，這種情況對申訴人來說要求很高，不易達到。第二種情形規定的再審條件原本並不算高，只要案件中的證據不確實、不充分，存在尚未排除的合理懷疑，就可以啟動再審。這種情形實質上就是“疑案”，但在實踐中，司法機關過於謹慎，把關過嚴，“疑案”再審的情況較少。為此，“兩高”將“疑案”申訴的情形做了細化。
如《人民檢察院複查刑事申訴案件規定》第四十七條規定，經複查認為人民法院已經發生法律效力的刑事判決、裁定確有錯誤,具有下列情形之一的，應當按照審判監督程序向人民法院提出抗訴：
(一)有新的證據證明原判決、裁定認定的事實確有錯誤,可能影響定罪量刑的;
(二)據以定罪量刑的證據不確實、不充分的;
(三)據以定罪量刑的證據依法應當予以排除的;
(四)據以定罪量刑的主要證據之間存在矛盾的;
(五)原判決、裁定的主要事實依據被依法變更或者撤銷的;
(六)認定罪名錯誤且明顯影響量刑的;
(七)違反法律關於追訴時效期限的規定的;
(八)量刑明顯不當的;
(九)違反法律規定的訴訟程序,可能影響公正審判的;
(十)審判人員在審理案件的時候有貪汙受賄、徇私舞弊、枉法裁判行為的。
特別值得一提的是《人民檢察院複查刑事申訴案件規定》第三條規定“人民檢察院複查刑事申訴案件，應當遵循下列原則:(一)原案辦理權與申訴複查權相分離;(二)依照法定程序複查;(三)全案複查，公開公正;(四)實事求是，依法糾錯。”
該規定確立了刑事申訴複查“實事求是，依法糾錯”的原則，一改過去“實事求是，有錯必糾”的原則，該申訴複查原則的修改是刑事申訴複查的一大進步，充分體現了刑事訴訟的法治精神，刑事申訴只要符合法律規定就可以啟動複查再審程序，更契合了當前的刑事申訴現狀。
由此可見，對於“疑案”申訴，根據刑訴法的規定，只要定罪證據不充分，無論什麼時候或者什麼階段都可以啟動再審，不必糾結於是否“確有錯誤”，“依法糾錯”也是對“有疑即糾”的較好闡釋。
綜上，“疑案”糾錯的證據標準其實就是我國現行刑訴法對刑事案件證據的規定，法律並沒有對“疑案”申訴的證據做特殊要求，實踐中司法部門對“疑案”糾正的力度遠遠沒有達到民眾的訴求。雖然“兩高”都在推進疑案糾錯，每年都有一批“疑案”得以糾正，但離民眾的訴求還有較大距離。而且這些疑案之所以能夠糾正，主要是靠申訴人長期不懈的申訴，以及媒體的廣泛報道，上級領導的高度重視，專家學者的不斷呼籲等，可以說目前“疑案”申訴還沒有步入正常的法治軌道，只有各級司法機關轉變理念，依法糾錯，才能真正築起防範冤錯案的防線。
註釋：
1胡云騰段啟俊：《疑罪問題研究》，《中國法學》2006年第3期。
2何家弘：《刑事錯判證明標準的名案解析》，《中國法學》2012年第1期。
3胡常龍孫延濤：《留有餘地判處死緩案件分析》，《求真務實》2004年第3期。
4劉華華：甘肅政法學院2017年法律碩士論文《對刑事訴訟中留有餘地判決的反思》，第15頁。
5陳瑞華：《留有餘地的判決———一種值得反思的司法裁判方式》，《法學論壇》2010年第4期。
6沈德詠：《論疑罪從無》，《中國法學》2013年第5期。
7《疑罪從無的代價！北京西站女屍事件嫌疑人承認強姦殺人卻被判無罪》，《中國之聲》2017年2月24日。
8周洪波熊曉彪 張志敏：《“昆明陳輝故意殺人案”之無罪判決說得過去嗎？》，《中國案例法評論》2017年第1輯。
9廣東省高級人民法院（2014）粵高法刑一終字第351號《刑事判決書》。
10胡云騰：《聶樹斌案再審:由來、問題與意義》，《中國法學》2017年第4期。
11浙江省高級人民法院（2015）浙刑再字第2號《刑事判決書》；江西省高級人民法院（2016）贛刑再1號《刑事判決書》；浙江省高級人民法院（2013）浙刑再字第2號《刑事附帶民事判決書》。
12吉林省高級人民法院（2012）吉刑再字第9號《刑事判決書》。
13龍宗智：《聶樹斌案法理研判》，《法學》2013年第8期。
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