眾所周知，建築業是國民經濟的支柱產業，工程建設市場巨大，利益群體眾多，社會關注度極高。工程建設項目發包、承包行為是否合法合規？如何理解“依法應當招標未招標或未按照法定程序招標屬於違法發包”？實踐中該怎麼辦……這些問題直接關係後期合同履行及竣工結算，近年來相關爭議案件不斷增多，甚至上升為行政訴訟。
2019年1月1日，住建部制定的《建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法》已經施行，旨在規範建築工程施工發包與承包活動中違法行為的認定、查處和管理，保證工程質量和施工安全，有效遏制發包與承包活動中的違法行為，例如“母公司承接工程後交由子公司施工”屬於轉包。
2019年1月3日，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》公佈，2月1日起施行，旨在正確審理建設工程施工合同糾紛案件，依法保護當事人的合法權益，維護建築市場秩序，促進建築市場健康發展。
2019年1月9日住建部官網印發建築工程施工發包與承包違法行為認定查處管理辦法，辦法明確提出：存在承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的情形，應當認定為轉包；
辦法對違法分包、轉包、掛靠的認定辦法如下：
1、違法分包：是指建設單位將工程發包給個人或不具有相應資質的單位、肢解發包、違反法定程序發包及其他違反法律法規規定發包的行為。
建設單位將工程發包給個人的；
建設單位將工程發包給不具有相應資質的單位的；
依法應當招標未招標或未按照法定招標程序發包的；
建設單位設置不合理的招標投標條件，限制、排斥潛在投標人或者投標人的；
建設單位將一個單位工程的施工分解成若干部分發包給不同的施工總承包或專業承包單位的。
2、轉包：指承包單位承包工程後，不履行合同約定的責任和義務，將其承包的全部工程或者將其承包的全部工程肢解後以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的行為。
承包單位將其承包的全部工程轉給其他單位（包括母公司承接建築工程後將所承接工程交由具有獨立法人資格的子公司施工的情形）或個人施工的；
承包單位將其承包的全部工程肢解以後，以分包的名義分別轉給其他單位或個人施工的；
施工總承包單位或專業承包單位未派駐項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人等主要管理人員，或派駐的項目負責人、技術負責人、質量管理負責人、安全管理負責人中一人及以上與施工單位沒有訂立勞動合同且沒有建立勞動工資和社會養老保險關係，或派駐的項目負責人未對該工程的施工活動進行組織管理，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；
合同約定由承包單位負責採購的主要建築材料、構配件及工程設備或租賃的施工機械設備，由其他單位或個人採購、租賃，或施工單位不能提供有關採購、租賃合同及發票等證明，又不能進行合理解釋並提供相應證明的；
專業作業承包人承包的範圍是承包單位承包的全部工程，專業作業承包人計取的是除上繳給承包單位“管理費”之外的全部工程價款的；
承包單位通過採取合作、聯營、個人承包等形式或名義，直接或變相將其承包的全部工程轉給其他單位或個人施工的；
專業工程的發包單位不是該工程的施工總承包或專業承包單位的，但建設單位依約作為發包單位的除外；
專業作業的發包單位不是該工程承包單位的；
施工合同主體之間沒有工程款收付關係，或者承包單位收到款項後又將款項轉撥給其他單位和個人，又不能進行合理解釋並提供材料證明的。
3、掛靠：指單位或個人以其他有資質的施工單位的名義承攬工程的行為（包括參與投標、訂立合同、辦理有關施工手續、從事施工等活動）。
沒有資質的單位或個人借用其他施工單位的資質承攬工程的；
有資質的施工單位相互借用資質承攬工程的，包括資質等級低的借用資質等級高的，資質等級高的借用資質等級低的，相同資質等級相互借用的；
上方“轉包”第3至9項規定的情形，有證據證明屬於掛靠的。
2019年1月3日，最高人民法院發佈《關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋（二）》(以下簡稱《解釋》)。針對近年來建築市場的新變化、司法實踐的新問題、管理政策的新突破，《解釋》就建設工程施工合同效力、建設工程價款結算、建設工程鑑定、建設工程價款優先受償權和實際施工人權利保護等問題作了規定。
《解釋》自2019年2月1日起施行。《解釋》施行後尚未審結的一審、二審案件，適用本解釋。《解釋》施行前已經終審、施行後當事人申請再審或者按照審判監督程序決定再審的案件，不適用本解釋。最高人民法院以前發佈的司法解釋與本解釋不一致的，不再適用。
1、關於建設工程施工合同無效損失賠償數額的認定，《解釋》堅持以賠償實際損失為原則，但是建設工程施工合同糾紛具有特殊性、複雜性，司法實踐中，當事人往往很難證明實際損失的具體數額，導致其難以獲得權利救濟。因此，在實際損失難以確定的情況下，《解釋》規定當事人可以請求參照合同約定的質量標準、建設工期、工程價款的支付時間等內容確定損失大小。
2、關於借用資質簽訂建設工程施工合同的民事責任，《解釋》在吸收《建築法》第66條規定的基礎上規定，缺乏資質的單位或者個人借用有資質的建築施工企業名義簽訂建設工程施工合同的，發包人有權請求出借方與借用方對建設工程質量不合格等因出借資質造成的損失承擔連帶賠償責任。
實踐中，建築施工企業出借資質造成的損失主要包括建設工程質量不合格、工期延誤等損失。只要損失是由出借資質造成的，發包人就有權請求借用資質的單位或者個人與出借資質的建築施工企業承擔連帶責任。
3、關於非必須招標工程進行招標後的工程價款結算依據，《解釋》規定發包人將依法不屬於必須招標的建設工程進行招標後，與承包人另行訂立的建設工程施工合同背離中標合同的實質性內容的，應以中標合同作為結算建設工程價款的依據。這一規定的目的是維護招投標市場秩序和其他投標人權益。
同時，充分考慮到建設工程施工合同履行期間長、影響因素多的特點，《解釋》還規定發包人與承包人因客觀情況發生了在招標投標時難以預見的變化而另行訂立的建設工程施工合同，可以作為結算建設工程價款的依據，從而兼顧了招標投標市場秩序和契約自由原則。
4、關於承包人行使建設工程價款優先受償權的條件，《解釋》以保障建設工程質量為首要價值選擇，規定承包人行使建設工程價款優先受償權必須以建設工程質量合格為條件。
同時，鑑於建設工程領域特有的資質與招標投標管理要求，實踐中建設工程施工合同無效的情況較為常見。《解釋》並未將建設工程施工合同有效作為承包人行使建設工程價款優先受償權的條件，以保護農民工等建築工人的合法利益。
5、關於建設工程價款優先受償的範圍，《最高人民法院關於建設工程價款優先受償權問題的批覆》限定為承包人在建設工程施工中實際支出的費用。這一規定缺乏可操作性，在實踐中適用的效果並不理想。《解釋》規定應依照國務院有關行政主管部門關於建設工程價款範圍的規定確定建設工程價款優先受償的範圍，將承包人應獲得的利潤也包括在內。一是便於操作，減少當事人因過度鑑定引起的訴累；二是有利於促進建築業持續健康發展。
同時，為平衡各方當事人利益，《解釋》規定，發包人逾期支付工程價款產生的利息，不能優先受償。為加強對農民工等建築工人合法權益的保護，《解釋》還對承包人處分建設工程價款優先受償權作了限制，規定發包人與承包人約定放棄或者限制建設工程價款優先受償權，不得損害建築工人利益。
6、關於實際施工人權利保護，《解釋》對《建設工程司法解釋（一）》第26條第2款規定進行了完善。
一是明確規定人民法院應當追加轉包人或者違法分包人為本案第三人；
二是規定要在查明發包人欠付轉包人或者違法分包人建設工程價款的數額後，判決發包人在欠付建設工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
這既有利於實際施工人權利的實現，也有利於防止發包人陷入過多的訴訟和糾紛之中。《解釋》還規定實際施工人有權對發包人提起代位權訴訟，以期進一步加強對農民工等建築工人權益的保護。
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