李立峰 張紅良
我國刑法第70條規定，判決宣告以後，刑罰執行完畢以前，發現被判刑的犯罪分子在判決宣告以前還有其他罪沒有判決的，應當對新發現的罪作出判決，把前後兩個判決所判處的刑罰依照本法第69條的規定，決定執行的刑罰。已經執行的刑期，應當計算在新判決決定的刑期以內。這是有關發現漏罪時應予數罪併罰的規定。適用該規定的一個關鍵點，是對其中“新發現的罪”發現時間的認定，亦即對發現漏罪的時間點如何理解和把握。筆者認為，發現漏罪的時間應以刑事訴訟公權力機關最早發現漏罪的時間點為準，即以偵查、檢察、審判、刑罰執行等任一機關最早發現的時間為準。
舉例說明：犯罪嫌疑人易某因2017年6月所犯盜竊罪的事實（盜竊罪A），於2017年8月被S區法院判處有期徒刑七個月（判決A），刑期至2018年1月15日執行完畢。又，經公安機關查明，2017年5月某日立案的一項盜竊事實（盜竊罪B）亦系易某所為。盜竊罪B由公安機關於2018年1月3日偵查終結，並於2018年1月5日移送檢察機關審查起訴，檢察機關於同年1月25日向S區法院提起公訴。2018年4月10日，S區法院就盜竊罪B的事實判處易某拘役4個月（判決B）。
該案的爭議焦點在於，S區法院作出判決B時，應否將盜竊罪A和盜竊罪B予以數罪併罰？有人認為，考慮到法院作出判決時，判決A的刑罰已執行完畢，故這種情形下，法院作出判決B只需要考慮盜竊罪B，無需再結合判決A實行數罪併罰。也有人認為，偵查機關對盜竊罪B立案時，判決A尚未執行完畢，故盜竊罪B屬於新發現的漏罪，應與盜竊罪A一起作數罪併罰。對此，筆者認為，對於發現漏罪的時間，應以偵查、檢察、審判或刑罰執行機關中最早發現漏罪的時間為準，而不能僅以審判機關作為發現主體，不應將法院“發現”的時間作為漏罪發現的時間。概言之，發現漏罪的時間應堅持“最早發現說”。
這是因為，一方面，從刑法謙抑性和保障犯罪人權益角度講，堅持“最早發現說”是在法律規定之內，確保了犯罪人的合法權益，且避免了量刑失衡。若堅持“法院發現說”，上述案例中的易某將在承受盜竊罪A所判處的六個月有期徒刑之後，繼續承受盜竊罪B所判處的四個月拘役。而堅持“最早發現說”，實行數罪併罰時，四個月的拘役將被六個月有期徒刑吸收，這樣就盜竊罪A和盜竊罪B，易某隻需承受六個月有期徒刑。顯然，堅持“最早發現說”，有利於在法律限度內保障犯罪人的最大權益。換言之，若盜竊罪A和盜竊罪B同時被發現並判處，當然適用數罪併罰，易某隻需承受6個月有期徒刑的刑罰。總之，不能僅因盜竊罪B在盜竊罪A判決之後才被發現的情節，就使得易某承受重於兩罪同時發現的刑罰，造成量刑失衡。
另一方面，堅持“最早發現說”並沒有違背刑法精神。以法院發現的時間作為漏罪發現的時間，其理由為：法院是刑事訴訟中的審判主體，法院作出判決應當以法院審判時的證據為準。在法院審判時前一判決已經執行完畢的，數罪併罰的認定基礎已經消失，故不能適用數罪併罰之規定。這種觀點認為，“最早發現說”實際上違反了以審判時證據為基礎作出判決的原則，是對刑法精神的違背。筆者認為，以審判時證據為基礎作出判決，在審判階段證據發生變化的，應以發生變化的證據為準作出判決，也是刑法適用的應有之義。因此，上述觀點並不否定數罪併罰中“最早發現說”的成立。因為對上述案例適用數罪併罰的基礎，是在判決前有“新發現的罪”，亦即將判之罪是新發現的漏罪。這一事實，並不因前罪在偵查或審查起訴階段前一判決刑罰已執行完畢而消失。刑罰的執行是一個持續的階段性的時間狀態，涉及到執行的開始和結束。但漏罪的發現是一個“點狀”的時間狀態，發現漏罪這個時間點出現後，並不會隨訴訟程序的進行而消失。漏罪未與後罪在同一判決中予以數罪併罰這一事實，也並沒有消失。所謂以審判時證據為準作出判決，實際上指的是以審判時固定的證據能夠認定的犯罪事實為基礎作出判決。將判之罪屬於新發現的漏罪，本質上屬於一個與量刑直接相關的犯罪事實，這是審判時不能忽略的重要因素。
堅持“最早發現說”還需注意如何認定“發現”。“最早發現說”將漏罪發現的主體擴展到法院以外的偵查、檢察和刑罰執行機關，那麼“發現”的具體形式如何認定呢？是以刑事立案為準、偵查終結為準還是以移送檢察機關審查起訴或移送起訴為準呢？筆者認為，“最早發現說”是從實質上對刑法條文作出的解釋，堅持了對刑法的實質理解，故對“發現”也應作實質的理解。所謂立案、偵查終結、移送審查起訴或移送起訴等時間點，仍然是形式上的理解。筆者認為，這裡的“發現”應當理解為：已收集到證據證明將判罪行屬於刑罰被執行人未被處理的漏罪，證據收集到的時間即發現時間。這樣，即便是刑罰執行機關，如監獄，在其工作過程中發現犯罪人漏罪，亦可以認定為發現時間。至於此時的“證據”標準，其應當低於定罪的標準，即只要有確實證據予以證明即可，而並不要求證明的充分性，而且證明漏罪事實的證據在後面的訴訟進程中還會予以進一步查實，經查實不屬漏罪的，並不影響最終判決。
（作者單位：重慶市人民檢察院、重慶市沙坪壩區人民檢察院）
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