田成有:法律應該是被“發現”的 而不是被“立”出來的

田成有:法律应该是被“发现”的 而不是被“立”出来的

立法的出現,是人類法律文明發展史上最重要里程碑,它的出現是同火的發現和火藥的發明一樣,是人類最偉大、最重要的發明,在人類的歷史發展長河中,立法是國家主權存在的標誌,是人類理性進步的標誌,是國家授權“立法者”發明的能夠支配人類自身命運的一種威力無比的工具……

不言而喻,法律是立法者制定的,是立法者們在制定著法律。但進一步追問,法律是“立”出來的嗎?“立法者”是如何立法的?就很有意味了。

這涉及到對法和法律的理解。法和法律是不同的概念。法是客觀存在的規律,如“道”“自然法”“宇宙規律”等等。

田成有:法律应该是被“发现”的 而不是被“立”出来的

在古希臘思想家看來,萬事萬物都有自己規則和秩序,不僅自然界存在著規則,而且社會之間、民族之間、個人之間都有它們的規則或秩序,這個規則或秩序就叫做“自然法”。

田成有:法律应该是被“发现”的 而不是被“立”出来的

在已存在的自然法面前,人是渺小的,人認識規律的能力是有限的,人不是神,不能主觀、任性、隨意地創造,他們最多隻是對社會中已存在的規律的認識、發現和整理。

田成有:法律应该是被“发现”的 而不是被“立”出来的

所以,“立法者”制定的法律必須以客觀規律為基礎,真正的法律應當與之相符合。因此,從這個意義上講,“立法者”制定的法律其實並不存在“立”的問題,似乎也不能稱他們為“立法者”,而是可以表述為法的“發現者”或“闡述者”。

自然法作為一種法上之法,語境是高的,意境是深的,它好比一朵盛開的美麗的法律花朵,或者說“一個美麗的絕代佳人”,是指引人類獲得“合法性”、“正當性”的一面旗幟,是人類追求的理想目標,構成了人類制定法的精神和價值。由此,立法者制定的法律,不能違背自然法。

然而,自然法畢竟是虛構的、縹緲的,它存在一些含糊的、不易證明的難題。例如,人們怎樣知道自然法?自然法內容是什麼?當“制定法”與“自然法”發生衝突時,如何評價?如何服從?

按自然法的理念,如果真有一個所謂的“立法者”,這個“立法者”只能是無所不知、無所不能的“神”“上帝”,他們無須授權,無須什麼程序,面對自然法,人類根本用不上“立”,他們自然存在,早已存在。

田成有:法律应该是被“发现”的 而不是被“立”出来的

如果真要人去“立”,那麼,這些“立法者”應該像個自然科學家,他們“不是在製造法律,不是在發明法律,而僅僅是表述法律”,他們只是在進行蒐集和編纂的“勞動”。

進入19-20世紀以來,制定法、成文法氾濫。實證主義思潮興起,強調對事物要進行分析實證而不是抽象的理性建構,要把應當是什麼和實際是什麼分開,形而上學的理論對於經驗性科學的實踐是無意義的,注重分析法的概念、原理、技術,根據邏輯推理來尋求可行的法,將法律建立在可證明的基礎之上。

在這種理念的指導下,他們認為,法是客觀的,而不是主觀的,法只能從實在的法律規定中引出,而不能以從抽象的正義觀念中引出,必須使抽象、虛構的法律原則轉變為具體的法律規範,必須使法律從虛無縹緲的“神”拉回到具體的人。

田成有:法律应该是被“发现”的 而不是被“立”出来的

法國“民法起草委員會”在起草民法

他們主張,法是出自文明社會佔統治地位的政治權威(君主、議會、政府等)的規則,法是制定、認可、協商達成的行為規範,只有國家制定的法才是標準的法,也只有國家才是嚴格意義上的“立法者”,

法律必須由有權的立法機關按照立法程序才能制定,它在形式要件上必須表現為嚴謹的規範性法律文件、必須成文、具體、實在、管用。

所以,立法的出現,是人類法律文明發展史上最重要里程碑,它的出現是同火的發現和火藥的發明一樣,是人類最偉大、最重要的發明,在人類的歷史發展長河中,立法是國家主權存在的標誌,是人類理性進步的標誌,是國家授權“立法者”發明的能夠支配人類自身命運的一種威力無比的工具。

如此說來,人類的“立法”,是用規範的語言,系統地表達已經存在的規律,是一套對法的認識、解釋或揭示,其所“立”的不是法本身,而僅僅是提煉、加工後的法律知識。

這套知識是在認識“自然法、客觀法”的基礎上歸納、提煉的關於法的概念、關於權利與義務的命題,是“立法人”對秩序和規則加以歸納整理、提煉總結、抽象概括的一種創造性活動,其創造性的成果就是精心設計出法律的概念、技術和體系,發現法律共通的一般原則、概念和特徵,貢獻出一套能為人類共同接受的規則。

當然,在這一過程中,充滿著“立法人”的智慧、爭吵、妥協、平衡和折衷。不僅肯定、具體、明確地規定其所要確立的規範,而且要用恰當的語言字斟句酌地表達其思想和內容。

由此,可以這麼理解,法律不是被“立”出來的,而是被“發現”的,法律僅僅是被“立法者”認識到的法律,是立法者概括、提升、歸納到了的規律,是立法者有意識、有目的反覆思考的成品。

“立法者”所立的法,已經不是社會中法的全部內容或者客觀內容,而只是其中被認識到了的能成為共識的那一部分。

顯然,由“立法者”所立的法,只能接近“道”、接近“規律”,而永遠不可能等同或代替規律!

由人進行的立法,無論如何智慧,其侷限性總是明顯的、必然的:

其一,對法的表述、揭示會受到立法者認知背景的影響,因而會帶有主觀性;

其二,所表達、揭示的法律是高度抽象的語言,語言無法涵蓋一切,抽象的語言與真實的社會總是存在距離、偏差;

其三,因語言的侷限、缺陷,對法律的表達,不可能做到完整、完美,頂多只能是被立法者認識到的哪一部分。

田成有:法律应该是被“发现”的 而不是被“立”出来的


分享到:


相關文章: