涉案部分信用卡
編者按 隨著互聯網信息技術和大數據分析挖掘技術的飛速發展,妨害信用卡管理的犯罪時有發生,但是,由於司法實踐中對於偽造的信用卡和偽造的空白信用卡的理解存有爭議,影響對犯罪的準確處理。本期研討選取典型案例,再現認定過程,並約請專家進行點評,敬請關注。
主要研討問題:
◎“偽造的信用卡”與“偽造的空白信用卡”的區分標準;
◎“具有有效信用卡信息”區分標準的證據認定與採信;
◎非法持有偽造的信用卡或空白信用卡是否以信用卡實體為要求。
堅持“具有有效信用卡信息”標準
薛阿敏 劉慧萍
基本案情:2016年12月14日、15日間,被告人程某在明知所持信用卡系偽造的情況下,為非法佔有卡內錢款,至某區一交通銀行ATM機處進行取款操作,併成功取現人民幣1000元,其中有16張卡被ATM機吞卡。12月15日,程某在上述取款地被公安人員當場抓獲,後從其隨身物品及暫住處的皮包內另查獲卡片9張。扣除其中1張卡卡面信息與磁道信息吻合,推定是合法信用卡,程某非法持有涉案卡共計24張。
【要旨】
刑法第177條規定的妨害信用卡管理罪所涉的銀行卡分為偽造的信用卡和偽造的空白信用卡兩種情形。根據最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理妨害信用卡管理刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》(下稱《解釋》),非法持有、運輸上述兩種信用卡有不同入罪和量刑情節標準。認定持有的涉案信用卡是“偽造的信用卡”還是“偽造的空白信用卡”,直接影響判決宣告刑。
【指控與證明犯罪】
2017年3月17日,公安機關以程某涉嫌妨害信用卡管理罪移送某區檢察院審查起訴。檢察機關受理案件後,分別於5月2日、7月17日退回補充偵查,公安機關於8月9日補充偵查完畢,再次移送審查起訴。區檢察院於同年8月31日提起公訴。同年11月29日,區法院作出判決,被告人程某持有的24張偽造信用卡中,除了能夠成功取出錢款的2張外,沒有充分證據證明剩餘卡中寫入有效持卡人信息,且有16張卡片被銀行ATM機吞卡,據此認定該22張為偽造的空白信用卡,構成妨害信用卡管理罪且數量較大,判處有期徒刑一年零九個月,並處罰金人民幣1萬元。區檢察院不服一審判決,於同年12月8日提出抗訴。上訴人程某收到一審判決後,於同年12月4日提出上訴。
抗訴意見。偽造卡多為國外發行的VISA卡或Master卡,但卡面外觀五花八門,白色、黑色等都有。而偽造的信用卡並非都能進行交易操作,如ATM機吃掉的卡以及不具有交易功能偽卡,對於類似不具備完整信用卡要素的偽造卡,是偽造的信用卡還是偽造的空白信用卡,實踐中存在爭議。經過審查,一審判決未認定上訴人程某持有偽造的信用卡數量巨大,系認定事實、適用法律確有錯誤,區檢察院抗訴理由充分,予以支持。為夯實證據基礎,承辦人員圍繞爭議點補充了關鍵證據。一是為確定涉案信用卡是否寫入有效持卡人信息,申請專業機構對涉案信用卡進行鑑定。二是行為人曾持有或使用過偽造的信用卡,案發時已通過出售、倒賣轉移至他人處,ATM機監控視頻和交易記錄等其他證據足以證明曾經持有過,是否可以計入非法持有的數量。
法庭調查階段。檢察員宣讀抗訴書,一審判決未認定上訴人程某持有的24張信用卡系偽造信用卡,與案件事實不符,根據《解釋》第2條第2款規定,明知是偽造的信用卡而持有、運輸10張以上的,應當認定為刑法第177條之一第1款規定的“數量巨大”,系適用法律錯誤。上訴人程某對原判決認定的罪名、事實、證據都沒有異議,但認為量刑過重。
舉證階段。檢察員向法庭釋明三份補充證據,分別是某信用卡國際組織北京代表處出具的證明:涉案卡片中有8張含有相應信用卡所要求的數據要素。某信息系統(上海)有限公司的證明:涉案卡片中有16張含有相應信用卡信息,具備交易條件。某計算機司法鑑定所出具的《司法鑑定意見書》:涉案24張銀行卡均有第2磁道信息。
辯護人提出兩點意見:一是對於偽造的卡鑑定,相關法律規範並未明文規定,鑑別組織的主體不明確,上述三份鑑別文書形式、內容各異,不具有法定的證據能力,應當予以排除。二是偽造的信用卡與偽造的空白信用卡不應單純以是否寫入信用卡信息為標準,一張完整意義上的偽造的信用卡應當具備消費支付、轉賬結算等功能,被ATM機吞掉的卡當然不具備完整的信用卡功能,不應認定為偽造的信用卡。
法庭辯論階段。檢察員重點強調了如何具體認定“寫入有效信用卡信息”。根據中國人民銀行《銀行卡磁條信息格式和使用規範》的規定,銀行卡一般有三個磁道,所有銀行卡必須使用第2磁道,第1、3磁道是否使用由髮卡機構自行規定。第2磁道作為交換磁道,各發卡機構在進行識別和信息交換時以第2磁道為準,上面主要是銀行卡號、有效期和髮卡行的加密數據。據此,信用卡第2磁道數據信息完整可識別,即可認定為偽造的信用卡。至於能否進行實際取現等交易操作,即具備消費支付、信用貸款、轉賬結算等全部或部分功能,認定時無需考慮。涉案24張偽造卡ATM機均能識別出信用卡號,上述鑑定也證明涉案信用卡已寫入信用卡信息,不是偽造的空白的信用卡而是偽造的信用卡。程某明知24張涉案信用卡系偽造並持有,應當認定為數量巨大,原判決認定事實錯誤、量刑過輕,建議二審法院予以糾正。辯護人提出,基於存疑有利於被告人的原則,在認定是偽造的信用卡還是偽造的空白信用卡存在疑問時,應當作有利於被告人的推定,即推定為涉案偽造卡是偽造的空白信用卡。
判決結果。二審法院採納抗訴意見,於2018年8月9日作出判決,認定程某非法持有偽造的信用卡24張且數量巨大,依法改判程某犯妨害信用卡管理罪,判處有期徒刑四年,並處罰金人民幣5萬元。
【典型意義】
關於認定標準的把握。實踐中區分“偽造的信用卡”與“偽造的空白信用卡”主要有“足以進行交易”“具有有效信用卡信息”“能夠實際交易操作”三種標準,筆者認為第二種標準更具合理性。而具體認定偽造卡是否具有有效信用卡信息,可根據ATM機是否可讀取偽造卡卡號等數據為參照,必要時也可申請信用卡組織等鑑定機構進行技術鑑別,至於能否進行實際取現等交易操作,即具備消費支付、信用貸款等全部或部分功能,認定時無需考慮。
關於認定證據的把握。一是申請技術鑑別時,首先應以卡面標識的組織為標準,若磁道信息與卡面標識不一致,以磁道信息顯示的卡組織為標準。在卡面無標識的情況下,可先向銀行機構初步查詢,依據讀取的磁道信息所屬卡組織進行鑑別。二是關於各卡組織出具的技術鑑別要求及證據採信問題,筆者認為,不管是具有數據要素,含有信用卡信息,還是足以進行交易,抑或第2磁道信息完整,本質上均說明具備了有效信用卡信息,即可認定為偽造的信用卡。三是該類案件並不以信用卡實體為要求,有些信用卡通過讀寫器等專業造卡設備,可反覆改寫磁條信息。在未扣押到實體偽造卡的情況下,通過ATM機監控視頻、操作使用記錄以及被告人供述等證據證明曾經持有過,即行為的社會危害性已實現,不影響非法持有的認定,可以計入非法持有偽造信用卡的數量。
(作者分別為上海市人民檢察院第一分院研究室檢察官助理、二審處檢察官)
釐清偽造信用卡內涵促進科學定罪量刑
田宏傑
信用卡偽造的關鍵不在於信用卡介質本身的偽造,而在於具有實質意義的法定有效信息內容的偽造,即只要有信用卡有效信息的非法輸入,即便物理上並沒有與之對應的合法有效的信用卡介質即實體卡存在,亦可認定為偽造的信用卡。
偽造的信用卡的實際功能和使用效果如何,於偽造信用卡的認定並不產生影響。
當前,隨著科學技術的發展,妨害信用卡管理的犯罪呈居高不下態勢,不僅對信用卡交易安全和金融監管秩序構成嚴峻挑戰,而且對於刑法規範的司法適用也提出了諸多疑難問題。由於偽造信用卡是信用卡詐騙的源頭,因而理論和實踐中的爭議尤以偽造的信用卡和偽造的空白信用卡的區分和認定最為激烈,本案即是其中的一個典型適例。
實踐中偽造信用卡的形式雖然多種多樣,但歸納起來,不外以下兩類:一是模仿信用卡的質地、模式、版塊等非法制造空白信用卡;二是對信用卡非法進行用戶賬號、姓名、信用卡有效期等信息輸入即非法打卡,至於用於非法打卡的介質即信用卡,既包括空白的偽造信用卡、空白的真實信用卡等依法不能正常使用的信用卡,也包括正常使用中的信用卡。因而偽造的空白信用卡與偽造的信用卡之間究竟什麼關係,也就成為包括妨害信用卡管理罪和信用卡詐騙罪在內的信用卡犯罪認定中必須釐清的問題。
對此,理論上有同一說和區分說等不同看法。其中,同一說認為,偽造空白的信用卡乃偽造信用卡的一種形式;區分說則主張,偽造的空白信用卡並非偽造的信用卡,兩者有別,必須加以明確區分。至於區分的標準,又有“足以進行交易說”“具有有效信用卡信息說”“能夠實際交易操作說”等不同主張。
實際上,無論妨害信用卡管理罪還是信用卡詐騙罪,都屬於行政犯罪的範疇。雖然具有行政違法性的行為未必一定具有刑事違法性,但由刑法在法律體系中的保障法定位以及由此決定的前置行政法定性與保障刑事法定量的行政犯罪認定機制可知,不具備前置行政法之違法性的行為,不可能具有刑事違法性。行政犯罪行為的法益侵害本質和實質違法根源,在於其對刑法致力於保障的前置行政法之調整性規則所確立的行政法律關係的侵害,以及對前置行政法之第一保護性規則即“法律責任”條文的違反。由此決定,行政犯罪的刑法適用解釋,不能僅僅侷限拘泥於刑法條文自身,而是既要遵循刑法自身的基本原則和基本原理,又要在刑法之外延伸至該刑法條文所致力於保障的前置行政法所確立的前置行政法律關係本質、違法行為類型綜合考量解釋。否則,即有可能因在刑法內的自說自話,而將不具有前置法上的不法性,甚至為前置法所保護的行為認定為刑法上的犯罪。
同樣,由現行刑法典第177條之一妨害信用卡管理罪、第196條信用卡詐騙罪的規定不難發現,上述刑法條文致力於保障的前置行政法是有關信用卡的金融監管法律、法規。立足於此,結合刑法的基本原理不難發現,偽造的信用卡和偽造的空白信用卡,其實有著清晰明確的區別界分。
2011年《商業銀行信用卡業務監督管理辦法》(下稱2011年《辦法》)第7條明確規定,信用卡是指記錄持卡人賬戶相關信息,具備銀行授信額度和透支功能,併為持卡人提供相關銀行服務的各類介質。雖然2004年全國人大常委會《關於〈中華人民共和國刑法〉有關信用卡規定的解釋》所規定的信用卡的外延遠比2011年《辦法》寬泛,既包括2011年《辦法》中具有信用貸款功能即透支功能的信用卡,又包括僅具有消費支付、存取現金功能的貸記卡和借記卡,但其產生銀行卡法律效力的關鍵均在於,“記錄持卡人賬戶相關信息”。
由此決定,沒有法定有效信息的信用卡介質本身,並不具有貿易或金融交易之交易等價物的貨幣功能或者由此衍生的消費透支等金融工具功能。所以,偽造信用卡不可與偽造貨幣等量齊觀。貨幣的偽造只要模仿真實貨幣的圖案、式樣等外觀形式進行偽造即告完成,而信用卡偽造的關鍵不在於信用卡介質本身的偽造,而在於具有實質意義的法定有效信息內容的偽造。只要有信用卡有效信息的非法輸入,即便物理上並沒有與之對應的合法有效的信用卡介質即實體卡存在,亦可認定為偽造的信用卡。正如網上信用卡支付,只要有有效的信用卡信息即可完成,並不要求物理性的信用卡介質必須實際存在於付款人的身邊。據此,僅僅在外觀上偽造的信用卡介質,猶如偽造銀行大堂放置的供人隨意取用的無任何賬戶信息內容的空白存單,既不具有金融憑證的支付結算功能,亦不能實際用於貿易或金融交易活動。因而在本質上,偽造空白的信用卡實非偽造信用卡,兩者區別的關鍵就在於是否有有效信用卡信息的輸入。
不過,偽造具有合法有效的信用卡特徵和要求的空白信用卡,不僅對信用卡管理秩序構成了侵犯,而且往往是偽造信用卡乃至使用偽造的信用卡進行信用卡詐騙或者其他金融詐騙犯罪的預備行為。加之空白信用卡的偽造系“技術活兒”,普通百姓難以為之,故而手工製作一兩張空白信用卡以觀賞把玩,現實生活中不乏其人,但非法持有、運輸偽造的空白信用卡數量較大,顯非出於普通百姓的正常社會生活意圖,如有證據足以證明其為實施信用卡詐騙而準備工具、製造條件,即以信用卡詐騙罪的預備行為定性處理;而在證據難以證明行為人的真實用途的情況下,亦可推定行為人具有妨害信用卡秩序之主觀故意,從而論之以妨害信用卡管理罪。正因為如此,刑法典第177條之一將偽造信用卡與偽造空白信用卡並列規定於第1款之中,既昭示了兩者在行為樣態和內容上的區別,又表明了兩種不同行為樣態的共同違法實質即妨害信用卡監管秩序的法益侵害本質。同時,刑法典第177條要求偽造空白的信用卡必須達到數量較大的標準,而對於偽造信用卡,則無此具體限制,從而實現了偽造空白的信用卡這一預備行為的獨立定型化,以嚴密法網。
至於偽造的信用卡的實際使用效能,是否必須齊備或部分具備信用卡的功能,方能以偽造的信用卡認定,在所不問。因為,信用卡金融功能發揮的關鍵在於信用卡賬戶有效信息的實際具備。即便合法有效的信用卡,因為銀行對信用卡持卡人信用評價的不同及其動態調整變化,從而凍結乃至關閉取消持卡人所持信用卡的部分甚至全部功能。例如,2001年《銀行卡聯網聯合安全規範》7.1.1和7.1.2所規定的信用卡止付名單系統和不良持卡人系統建設及其相應規制後果的規定。所以,偽造的信用卡的實際功能和使用效果如何,於偽造信用卡的認定並不產生影響。
當然,無論是偽造的信用卡還是偽造的空白信用卡的認定,上述刑法規範的適用解釋只是司法認定的實體標準,其落實的關鍵還在於相關證據的收集、審查和相應事實的認定。這也正是辯護律師在本案庭審中另一著力辯護的要點。根據刑事訴訟法的明確要求,鑑定意見必須由具有鑑定資質的鑑定人依法出具,方具有證據的效力。因而本案某計算機司法鑑定所出具的《司法鑑定意見書》屬於鑑定意見,至於某信用卡國際組織北京代表處和某信息系統(上海)有限公司各自出具的證明,其實屬於書證而非鑑定意見。只要符合書證的要求,即可作為本案事實認定的證據,至於其在文書形式上與鑑定意見是否一致,並不影響書證作為證據的效力和案件事實的認定。
此外,對於“基於存疑有利於被告人的原則,在認定是偽造的信用卡還是偽造的空白信用卡存在疑問時,應當作有利於被告人的推定,即推定為涉案偽造卡是偽造的空白信用卡”的說法,筆者有不同的看法。作為刑法的基本原則,罪刑法定原則和適用刑法人人平等原則,既是立法正當性得以實現的基石,也是司法適用刑法必須恪守的鐵則。刑法既是被告人人權保障的大憲章,也是被害人和社會公眾合法權益的社會保衛衛士。在刑事實體法的適用及其解釋上,被告並不擁有超越社會公眾和被害人的法律的優待和特權,但在事實的認定上,存疑有利於被告人既是現代刑事訴訟法無罪推定原則的踐行,又是排除合理懷疑的刑事訴訟證據規則的當然邏輯結論。所以,存疑有利於被告人是證據審查和事實認定的原則,並非刑法適用解釋的原則。
(作者為中國人民大學刑事法律科學研究中心教授、博士生導師)
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