【案情】
某日下午，葉某駕駛貨車正常行駛經過一村莊時，站在公路右邊的小孩突然橫穿公路，當小孩跑過公路中線時又突然往回跑，葉某為避讓小孩，先點剎車往左駕駛，剛避過小孩，但隨即發現車輛將要與公路左邊騎著三輪車的方某碰撞，又往右猛轉，雖避開方某，但車頭終與右前方騎三輪車的許某發生碰撞，致許某不治而亡。經交警部門認定，葉某負事故的全部責任。葉某在肇事後能積極施救、主動投案、積極賠償被害方損失。
【分歧】
對於本案中葉某的行為如何定性，存在以下三種不同的意見：
第一種意見認為，葉某屬緊急避險，為了小孩、方某兩人免受正在發生的生命危險，而不得已採取的緊急避讓措施，雖致許某一人死亡，但保護了小孩、方某兩人的生命安全，保護的利益大於所損害的利益。
第二種意見認為，本案既非緊急避險也不屬避險過當，葉某負事故的全責，既不能按緊急避險適用法律，也不能按避險過當減輕或者免除處罰。
第三種意見認為，避讓不當而發生交通事故可能存在緊急避險，本案中葉某的行為由於緊急避險所造成的損害超過了必要限度，因而屬避險過當。
【評析】
筆者同意第三種意見，理由如下：
一、本案中已經發生了現實危險，這是成立緊急避險行為的前提條件之一。所謂發生了現實危險，是指法益正處於客觀存在的威脅之中，或者說，法益已經處於可能遭受具體損害的危險之中。關於緊急避險行為中危險的來源，通常不難認定，有自然力量造成的危險、動物襲擊造成的危險、人的危害行為造成的危險，等等；但是，行為人對自己招致的針對他人的危險，是否允許緊急避險，則有不同的看法。通說認為，從緊急避險制度的立法目的和本質來看，緊急避險是為了避免現實危險、保護較大或至少少同等法益的情形，對於自己招致的針對他人的危險，無論是過失犯罪還是一般違法場合，都應當允許緊急避險，否則不利於法益的全面保護，與公民的法感情也是相背離的。
二、葉某所採取的緊急措施是一種緊急避險行為。本案險情是由小孩突然橫穿公路引起，且小孩正面臨著生命危險，葉某為了使小孩免受正在發生的生命危險，不得已採取往左駕駛方向的緊急避讓措施，保護了小孩的生命安全，由此而言，葉某的緊急措施在性質上顯然是一種緊急避險行為。況且，葉某既不是為了避免本人的危險，也非屬職務上。葉某業務上負有特定責任，因此符合緊急避險的主體資格。
三、緊急避險並不排斥行為人主觀上可能具有的過失心理。學理上把“不得已”理解為：“如果當時還有其他辦法可以避免危險損害，就不能實行緊急避險”，意味著行為人要對緊急避險作出最佳選擇。那麼，針對具有多種避險途經可供選擇的情形，且多種辦法都將損害到第三者的合法權益，由於行為人判斷失誤或處置不當而事實上並未作出最佳選擇，但造成的損害同樣要小於所保護的權益，可否認定緊急避險呢？筆者認為應該認定。只要是出於保護較大的或至少是同等法益，並且事實上也確實如此，則即使緊急避險行為人主觀上具有過失的心理，也應認定其行為成立緊急避險。本案中葉某並不願意損害任何人，當針對小孩的險情出現時，葉某所採取的措施顯然是迫不得已的，並且先後使小孩、方某脫離了生命危險，應屬於緊急避險。
四、葉某緊急避險所造成的損害，超過了必要限度。本案中葉某先後有兩次避險行為，但對象均為一人，最初為小孩，小孩脫離危險後是方某，並非同時為了小孩和方某，小孩正在發生的危險和方某正在發生的危險並非同一時間。因而，不能機械相加，從而得出保護小孩和方某免受生命危險大的利益，損害許某一人生命小的利益的錯誤結論。實際上是為了保護一人而損害了一人，緊急避險所造成的損害，超過了必要限度，因而是避險過當。
（作者單位：江西省金溪縣人民法院）
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