金翰明：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長
肖文彬：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
2018年5月21日，Z省S市中級人民法院以（2017）Z06刑初XX號刑事判決書，對韓某、湯某某、沈某某等被控（郵幣卡）詐騙罪一案作出一審判決。
對於經營郵幣卡涉嫌違規、違法的案件，因為其最易觸犯的罪名是詐騙罪，所以司法實務中習慣性的將此類案件稱之為“郵幣卡詐騙案”，致使很多人慣性地認為，經營郵幣卡就構成詐騙罪。
其實在不同的經營模式下，從事與郵幣卡相關的業務既可能成立詐騙罪，也可能構成非法經營罪，甚至符合一定條件不構成犯罪。即使成立犯罪，對於不同的涉案人員應定性為主犯還是從犯，對多少涉案金額承擔刑事責任，在理論和實務上都存在爭議。
對此，我們通過此郵幣卡詐騙案的一審判決，對該類案件控方的指控事實、指控邏輯，辯方的辯護意見以及法院的判決內容進行分析，總結該類案件無罪、罪輕辯護的核心事實、證據爭議焦點、法律適用難點，以作為刑事辯護的參考。但是，誠如筆者在《為什麼說刑事律師的專業辯護具有不可替代性》一文所述，正如世上沒有兩片完全相同的樹葉一樣（案件也是如此），世上也沒有技能完全相同的兩位律師，每一位律師的履歷、天賦悟性、專業技能具有專屬性、各不相同。因此，刑事律師的專業技能（專業辯護）是具有不可替代性的，只有高水平的專業律師才是案件操作的最佳實施者。
一、根據《起訴書》的指控事實，瞭解郵幣卡詐騙案件控方的入罪思路
首先，《起訴書》指控：韓某、沈某某、李某華、張某甲、張某乙經商謀利用河南H郵幣卡交易中心平臺（以下簡稱H交易平臺）誘騙他人在該平臺上進行郵幣卡買賣交易，致他人虧損後賺取錢款 。嗣後，韓某與H交易平臺約定由該平臺先後提供中國探月、東北林海、故宮博物院三種郵幣卡，由他人通過網絡註冊賬戶的形式進行交易。2016年3月至2017年3月，被告人沈某某、李某華、張某甲、張某乙各自負責組織團隊，先後招錄人員擔任經理或業務員，虛構“白某1”或“高某2”形象人士通過微信或者QQ添加好友，以能獲取高額利潤為誘餌，騙取他人在H交易平臺註冊賬戶投入資金進行以上三種郵幣卡買賣活動。在交易過程中，被告人韓某指使湯某使用王某1李某9、楊某3等人的身份在該平臺開設的賬戶自行交易控制郵幣卡價格、漲跌幅度及交易量，導致投資人員大量虧損，騙取他人錢款人民幣71300585元。
其次，2016年3月至2017年3月，被告人韓某、沈某某經事先商量約定分成比例後，沈某某負責先後招募被告人田某平、闞某（均另案處理）等人，在江蘇省南京市秦淮區某大廈等地，由田某平、闞某、張某擔任經理分別負責培訓和管理，曹某平等人以業務員身份，在微信等中虛構“白某1”或“高某2”形象人士等資料，通過微信搜索手機號碼等方式添加被害人趙某1等陌生人為好友後，冒充股民以投資獲取高回報為誘餌誘騙趙某1等人在H交易平臺通過網絡開戶買賣郵幣卡。期間，被告人沈某某、闞某、田某平等人冒充證券分析師或助理根據韓某等人的指示以指導客戶方式誘騙客戶在指定時間和價格購買郵幣卡。當趙某1等人投入資金買賣郵幣卡進入交易環節後，被告人韓某、湯志勃等人利用自己開設的賬戶控制趙某1等人在該平臺定向購買的中國探月、東北林海、故宮博物院三支郵幣卡的漲跌，導致趙某1等人虧損以騙人錢款，共騙取趙某1等81人錢款人民幣4412700元；騙取朱某2等86人錢款人民幣12477677.83元；騙取米某等59人錢款人民幣5324426元；騙取吳某2等43人錢款人民幣4176069.44元。
二、根據一審判決認定事實，瞭解郵幣卡詐騙案件控辯審三方在案件定罪、量刑方面的爭議焦點
第一，法院認為：本案雖缺乏被告人韓某等是否擁有真實郵票數量的證據，但根據證人趙某4證言證實被告人韓某隻是利用H交易平臺發行自己的郵票，顯然不管郵票是否真實存在，韓某事先已控制涉案郵票。根據查明事實，各被告人事先約定按照“客戶”入金分成，足以證實各被告人主觀上明確知道“客戶”的入金成為收割對象，反映其非法佔有的故意。為了非法佔有“客戶”資金，被告人韓某與被告人沈某某等人分工，韓某利用自己掌控的所謂郵票數量絕對優勢操縱所謂郵票價格至高位，與此同時被告人沈某某、李某華、張某甲、張某乙則根據分工，通過微信、QQ群及直播間授課等形式，誘騙“客戶”並使“客戶”確信根據各被告人指示炒作推薦的郵票能獲利，並讓“客戶”等候投入指令。等這兩方面均準備完畢後，被告人韓某等指示“客戶”買某郵票，並隨即利用類證券的交易規則操縱郵票價格急劇下跌，瘋狂掠奪“客戶”財產（從資金流向反映，“客戶”虧損進入韓某控制賬戶），顯然被告人取得財物所憑藉的並非經營行為，而是讓被害人陷入錯誤認識後處分財產，本案構成詐騙罪。
第二，所有交易行為和指導行為都是以公司名義進行，但各被告人設立公司的目的是為犯罪而成立的。依照《最高人民法院關於審理單位犯罪案件具體應用法律有關問題的解釋》第二條規定的“個人為進行違法犯罪活動而設立的公司、企業、事業單位實施犯罪的，或者公司、企業、事業單位設立後，以實施犯罪為主要活動的，不以單位犯罪論處。”因此本案中所謂為運營郵票的投入資金、手續費、公司運營成本等費用均計入犯罪數額，本案被告人犯罪數額應按照各受害人損失總額計算。又鑑於被告人實施詐騙手段是類證券形式，由於詐騙對象眾多，故不能單獨考察“客戶”某次或局部盈利以及某個“客戶”盈利，而是要考察整個犯罪中全部“客戶”盈虧情況，某次或某個人盈利均不影響對整個案件的定性。
第三，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》關於證據的收集和審查判斷中第（一）條規定：辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。本案就符合此種情形。故本案依據H交易平臺後臺客戶虧損數據結合各被告人供述的詐騙對象（客戶）、被告人李某華、張某乙、張某甲、沈某某記錄的各被告人所謂業績表、各被害人陳述予以綜合認定。
第四，被告人沈某某、李某華、張某甲、張某乙與被告人在事先已經就分成進行約定，根據能印證的被告人供述，上述四被告人獲得“客戶”投入交易金額的40%，由其按事先約定提成給團隊成員及負責團隊開銷。顯然被告人沈某某、李某華、張某甲、張某乙在共同犯罪中的作用不屬次要或輔助，不是從犯，但作用相比被告人韓某略輕。
第五，被告人田某平等其餘被告人均在事先即被告知分成比例，是“客戶”入金的1%-4%不等，該比例達到所謂交易“手續費”的數倍以上，甚至十倍。顯然被告人田某平等人明知只要“客戶”入金則可攫取非正常收入，結合其事先從公司獲取的所謂培訓，在微信群、QQ群、直播間扮演的角色騙取“客戶”信任等行為，部分被告人辯解系事後獲知系參與詐騙的意見不能成立。
第六，被告人韓某、李某華、張某乙對其犯罪數額的異議。前述3中已就認定本案犯罪金額的標準作了闡述，認定H交易平臺“客戶”虧損已經剔除韓某等自己控制賬戶的金額，系各被害人（“客戶”）實際發生的虧損額，同時由於該平臺交易屬違法，涉案郵票本身價值僅數元，結合被害人持有的郵票是交易系統的數據，該部分事實上已毫無價值，故應認定系被告人韓某等人造成的損失。
第七，被告人梁某川辯解其犯罪金額計算錯誤。根據被告人周某、孫某供述，其兩人系梁某川下屬業務員，被告人李某華的業績表也是將梁某川按照經理登記，且梁某川本人亦供述打電話期間與業務員也是四六分成，並獲得李某華特別獎金5000元，足以證明梁某川在打電話期間仍需為下屬業務員的犯罪金額承擔罪責。
三、郵幣卡詐騙案件中，認定詐騙罪成立的核心事實是涉案人員是否存在“操控行情”的欺騙行為
首先，郵幣卡詐騙案件中，涉案人員主要可以分為以下幾類：
第一，團隊的負責人、老闆，負責整個團隊的運營、包括安排他人開設賬戶自行交易控制郵幣卡價格、漲跌幅度及交易量；
第二，經理，負責培訓和管理團隊成員；
第三，業務員，通過微信搜索手機號碼等方式添加被害人為好友，冒充股民以投資獲取高回報為誘餌，誘導被害人通過網絡開戶買賣郵幣卡。
第四，“講師”，冒充證券分析師或助理根據韓某等人的指示，以指導客戶方式誘導客戶在指定時間和價格購買郵幣卡。
其次，郵幣卡詐騙案件的運作模式可以總結為兩個核心環節：一是安排業務員宣傳經營獲利，誘導被害人參與郵幣卡買賣，再安排“講師”通過類似於“喊單”的方式，引誘被害人購買具體產品，該環節我們稱之為“誘導投資”；第二，通過自行交易控郵幣卡價格、漲跌幅度及交易量，使投資者虧損，該環節我們稱之為“控制行情”。
上述兩種行為雖然同屬於詐騙行為的不同環節，本不應割裂開來看。但是從刑事辯護的角度我們必須指出，在郵幣卡詐騙案件中認定詐騙罪成立的核心事實是涉案人員是否存在“控制行情”的行為。司法實務中，單純的誘導投資行為之後，如果涉案人員並不存在“操控行情”等行為，此時投資者的投資行為是賺是賠，風險仍是由市場決定，單純的誘導投資行為即使構成民事欺詐，也不成立詐騙罪。而事實上，多數的涉案人員不可能“為了誘導而誘導”，其後往往存在操控行情等行為以從中獲利。
所以我們說，對於郵幣卡詐騙案件，如果涉案人員不存在操控行情等行為，案件就有明顯的詐騙罪不能成立的“無罪基因”，但此類情況並不多見。
四、對於主要的涉案人員，如果郵幣卡詐騙的經營模式打不掉，如何從證據的角度做無罪辯護？
郵幣卡詐騙案件一般都會被認定為電信網絡詐騙犯罪。對於電信網絡詐騙犯罪案件，辦案機關是按照“從嚴從重”的原則進行認定、處罰。在認定案件事實時，證據標準似乎有所“鬆動”。
例如該判決書中也提到，最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》關於證據的收集和審查判斷中第（一）條規定：辦理電信網絡詐騙案件，確因被害人人數眾多等客觀條件的限制，無法逐一收集被害人陳述的，可以結合已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據，綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。
司法解釋的意思是，電信網絡詐騙犯罪案件並不用收集所有被害人的陳述，根據“已收集的被害人陳述，以及經查證屬實的銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄、通話記錄、電子數據等證據”，就可以綜合認定被害人人數及詐騙資金數額等犯罪事實。
但是從刑事辯護的角度來說，根據銀行流水來認定涉案數額時，必須是“已經經查證屬實的”銀行賬戶交易記錄、第三方支付結算賬戶交易記錄等。對於無法查證與案件存在關聯的數額、或是當事人能夠提供證據、有效辯解證明與案件沒有關聯的數額，依法是不能認定為詐騙數額的。
此外，無法收集所有被害人陳述還存在另一個問題，即根據現有的被害人陳述、被害人出具的證據，結合在案的其他證據材料，是否能夠確實、充分的證明行為人存在詐騙行為？是否能夠確實、充分的證明被害人投資郵幣卡是受行為人的欺騙行為的“誘導”？是否能夠確實、充分的證明詐騙數額？
我們辦理過類似的案件中，公安機關在《起訴意見書》中指出該案的被害人共超過三千多人，但案卷材料中只提供了十幾名被害人的陳述，同時被害人陳述不能證明其被騙金額與本案的關聯性（不能證明其是受涉案人員欺騙以及在涉案平臺支付了款項），由此在認定案件事實時，可能就會存在證據不足的問題。
郵幣卡詐騙案件，從證據不足的角度進行無罪辯護，在審查證據的真實性、合法性、關聯性時，要把握兩個關鍵原則：一是實物證據的證明力大於言詞證據；二是實物證據是檢驗言詞證據真實性的重要依據。
首先，根據刑事訴訟法的規定，辦案機關對涉案人員罪與非罪的認定，應當結合在案的實物證據進行審查，即是否存在證明涉案人員實施欺騙手段騙取投資人財物的書證、物證。具體而言，涉案人員是如何冒充“講師”“分析師”並誘導他人投資郵幣卡？在案有無證明“欺騙行為”的聊天記錄、協議合同等實物證據？是否存在確實、充分的證明涉案人員通過控制行情，使投資人財產受損的實物證據？是否存在與言詞證據相互矛盾，能夠證明行為人無罪的實物證據等。
其次，對於刑事案件的證據審查、認定，雖然言詞證據本身可以相互印證，但能否與實物證據相互印證並形成完整的證據鏈條？因為證明案件事實的實物證據是檢驗“被害人陳述”等言詞證據真實性的重要依據，同時實物證據往往比言詞證據具有更強的證明力。
五、如果詐騙罪很難打掉，如何為當事人爭取輕判？
對於典型的涉嫌郵幣卡詐騙的經營模式，如果罪名難以打掉，如何通過針對性的辯護為當事人爭取最有利的結果。這個問題可以參考本案一審判決中，法院在共同犯罪、詐騙數額、主從犯認定等問題的判決內容，這也是本案罪輕辯護的核心所在。
一審法院在認定共同犯罪時指出：各被告人事先約定按照“客戶”入金分成，足以證實各被告人主觀上明確知道“客戶”的入金成為收割對象，反映其非法佔有的故意。
在認定涉案行為非單位行為時指出：所有交易行為和指導行為都是以公司名義進行，但各被告人設立公司的目的是為犯罪而成立的。因此本案中所謂為運營郵票的投入資金、手續費、公司運營成本等費用均計入犯罪數額，本案被告人犯罪數額應按照各受害人損失總額計算。
在解釋部分投資者存在獲利時指出：被告人實施詐騙手段是類證券形式，由於詐騙對象眾多，故不能單獨考察“客戶”某次或局部盈利以及某個“客戶”盈利，而是要考察整個犯罪中全部“客戶”盈虧情況，某次或某個人盈利均不影響對整個案件的定性。
在認定本案的主從犯時指出：被告人沈某某、李某華、張某甲、張某乙與被告人在事先已經就分成進行約定，根據能印證的被告人供述，上述四被告人獲得“客戶”投入交易金額的40%，由其按事先約定提成給團隊成員及負責團隊開銷。顯然被告人沈某某、李某華、張某甲、張某乙在共同犯罪中的作用不屬次要或輔助，不是從犯，但作用相比被告人韓某略輕。
在認定部分被告人犯罪故意時指出：被告人田某平等其餘被告人均在事先即被告知分成比例，是“客戶”入金的1%-4%不等，該比例達到所謂交易“手續費”的數倍以上，甚至十倍。顯然被告人田某平等人明知只要“客戶”入金則可攫取非正常收入，結合其事先從公司獲取的所謂培訓，在微信群、QQ群、直播間扮演的角色騙取“客戶”信任等行為，部分被告人辯解系事後獲知系參與詐騙的意見不能成立。
認定部分業務員的涉案金額時指出：認定H交易平臺“客戶”虧損已經剔除韓某等自己控制賬戶的金額，系各被害人（“客戶”）實際發生的虧損額，同時由於該平臺交易屬違法，涉案郵票本身價值僅數元，結合被害人持有的郵票是交易系統的數據，該部分事實上已毫無價值，故應認定系被告人韓某等人造成的損失。被告人梁某川辯解其犯罪金額計算錯誤。根據被告人周某、孫某供述，其兩人系梁某川下屬業務員，被告人李某華的業績表也是將梁某川按照經理登記，且梁某川本人亦供述打電話期間與業務員也是四六分成，並獲得李某華特別獎金5000元，足以證明梁某川在打電話期間仍需為下屬業務員的犯罪金額承擔罪責。
第一，針對上述判決內容，首先提醒一點，一審法院在認定共同犯罪時，基於“各被告人事先約定按照客戶入金分成”，從而證明各被告人主觀上明確知道客戶的入金成為收割對象，反映其非法佔有的故意。
以此反推，如果部分涉案小組及其主要成員並非是按照“客戶入金”進行分成，在案證據能否證明其對本案其他涉案人員的詐騙行為知情？能否證明其主觀上具有非法佔沒有目的和詐騙犯罪的故意？
郵幣卡詐騙案件，辦案機關以涉案人員約定的分成、收益方式、收益大小，來推斷其主觀上的明知和犯罪故意。如果部分小組及其主要人員僅僅是以“佣金”的方式發展客戶、收取費用，其獲得的佣金與詐騙犯罪所得就不存在必然關聯。同時其收取的佣金數額又不存在明顯畸高，此時該類涉案人員就純粹相當於“拉客戶”的中介，客觀上雖然為詐騙犯罪提供了幫助，但主觀上是否具有犯罪故意是存在疑問的。而主觀上沒有犯罪故意是屬於典型的無罪類型。
第二，根據刑法及其司法解釋的規定，詐騙罪是不成立單位犯罪的，但這並不能否定“單位犯罪之辯”對於涉案人員罪輕辯護的輔助性作用。因為在司法實務中，如果詐騙行為是以單位名義實施，其詐騙所得利益又歸於單位，對於刑事辯護主要有兩點意義：一是可以為主要的涉案人員爭取從輕判罰；二是對於一些“從犯”可能會被排除在犯罪行為之外。
第三，部分投資者存在獲利的情況對刑事辯護的參考。從刑事辯護的角度而言，雖然我們不能單獨以“客戶”的某次或局部盈利，以及某個“客戶”的盈利情況，來否定整個案件的詐騙性質。但是對於部分認定詐騙罪本身就存疑的案件類型（如是否存在“控制行情”的行為本身存疑），同時又存在相當一部分客戶投資獲利。那麼投資者存在經營獲利的事實，對於反證涉案人員不存在控制行情的行為是有幫助的。
退一步說，即使按照一審判決的認定邏輯，不能以部分投資者的經營獲利來否定整個案件的詐騙性質。但是投資者獲利的金額，是不應當計入被害人損失金額之內的。
第四，以從犯之辯與數額之辯共同追求輕判結果
本案共64名被告人，其中有22人僅被判處罰金、11人被判處拘役並適用緩刑、24人被判處3年以下有期徒刑並適用緩刑、7人被判處4-15年不等的有期徒刑。
由此可見，郵幣卡詐騙案件中由於涉案人員的不同分工，體現的作用差別明顯，很多涉案人員最終僅是被判處財產刑、或者被判緩刑。本案中64名被告人最終判罰相對較重的只有7人。這對我們刑事辯護有何參考？
首先，對於郵幣卡詐騙的共同犯罪案件，刑法理論上在對不同的涉案人員認定詐騙數額時，一般會按照以下原則：共同詐騙中的各個成員，應按照其個人實際所得的數額，再考慮他在共同犯罪中的地位和作用，來確定該行為人的刑事責任。
前已述及，本案中主要存在四類涉案人員，分別為團隊老闆、經理（負責培訓和管理團隊成員）、業務員（冒充股民以投資獲取高回報為誘餌誘導投資）、“講師”（冒充證券分析師誘導投資）。
如果涉案人員被認定為詐騙集團的首要分子，則應以集團詐騙的總數額認定其涉案金額；對共同詐騙犯罪中的其他主犯，按照其參與共同詐騙的總額處罰；對共同詐騙犯罪中的從犯，則按照其參與詐騙的總數額決定其應當適用的刑罰。
所以，如果能夠通過辯護將涉案人員往從犯方向靠，通常都會獲得明顯的輕判。比如本案的一審判決亦指出：“湯某勃、呂某、韓L等人在共同犯罪中起次要作用，系從犯，均予以減輕處罰。”
同時，從犯之辯與數額之辯又是不可分割的，涉案人員被認定為從犯後，一般是根據其參與詐騙的數額進行量刑，而非是全案的總金額。
其次，案發前已經退還的金額，應從涉案金額中予以扣除
根據《最高人民法院關於印發的通知》中規定：在具體認定金融詐騙犯罪的數額時，應當以行為人實際騙取的數額計算……但應當將案發前已歸還的數額扣除。案發前和案發後的時間界限，主要是依據公安機關立案的時間進行判斷。
第五，被害人主觀上具有過錯的，可作為涉案人員從輕處罰的依據
一審判決指出：“被告人韓某、沈某某、李某某、張某甲、張某乙系共同犯罪，對犯罪所得又約定分成，且本案被害人亦存在一定程度的過錯因素，故對上述被告人酌情予以從輕處罰。”
什麼是“被害人存在一定程度的過錯因素”？
比如投資者明知投資郵幣卡涉嫌違規、違法仍參與投資的、投資者對於涉案人員不規範的經營模式知情，但因為看到其他人的投資獲利，仍參與投資（當然該點可作為詐騙未遂、甚至是無罪的辯護觀點）。
被害人過錯可以作為對涉案人員輕判的依據，比如《廣東省高級人民法院＜關於常見犯罪的量刑指導意見＞實施細則》的規定:“被害人對犯罪發生有過錯的，根據過錯的程度、負有責任的大小，可以減少基準刑的40％以下”。
第六，非法經營罪的現實考量
本案一審階段很多辯護人也考慮到了非法經營罪的問題，甚至往操縱證券、期貨市場罪方面靠。但是我們看來，郵幣卡詐騙案件如難以打掉“控制行情”“欺騙行為”這一核心事實，辦案機關往往只會定詐騙罪，並不會往輕罪的方向去考慮。
所以對於郵幣卡詐騙案件來說，如何往輕罪方向辯護，其前提是要打掉“欺騙行為”“控制行情”等核心事實認定，或者通過證據不足，使法院難以認定“控制行情”“欺騙行為”這一核心事實。
司法實務中，基於涉案的經營模式本身就存在問題，同時從我國司法現狀考慮，純粹的無罪辯護很難取得法院的認可。所以即使證據未達到確實、充分的標準，法院也很難基於事實不清、證據不足而作出徹底的無罪判決。
此時，就需要辯護律師充分論證案件證據存在的問題，並引導辦案機關認識到本案若定詐騙罪存在事實不清、證據不足的問題，但是可以退而求其次地定非法經營罪等輕罪。
這樣一來，辦案機關不致於產生錯案追究責任，辯方相對來說也更易接受輕罪的判罰，但得到這樣的判決在我國並不容易。
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