最高院：違約金是否過高的判斷既要考慮實際損失也要考慮可得利益損失
裁判要旨
判斷違約金是否過高要考慮“造成的損失”不僅僅是指實際損失，還應包括合同履行後可以獲得的利益。在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，如果僅將違約成本控制在實際損失，不利於對守約方的保護。違約行為通知導致可得利益損失，只有對可得利益損失進行彌補，才能與違約金以“補償性為主，懲罰性為輔”的性質相符合。
案例索引
《中國信達資產管理股份有限公司甘肅省分公司、慶陽市智霖房地產開發有限公司債權債務概括轉移合同糾紛案》【(2018)最高法民終355號】
爭議焦點
判斷違約金是否過高是否僅僅考慮實際損失？
裁判意見
最高院認為：
第一，《合同法司法解釋（二）》第二十九條規定，當事人主張約定的違約金過高請求予以適當減少的，人民法院應當以實際損失為基礎，兼顧合同的履行情況、當事人的過錯程度以及預期利益等綜合因素，根據公平原則和誠實信用原則予以衡量，並作出裁決。當事人約定的違約金超過造成損失的百分之三十的，一般可認定為合同法第一百一十四條第二款規定的“過分高於造成的損失”。要理解上述法條，關鍵要判斷“造成損失”是否僅指實際損失。本院結合《合同法》第一百一十三條、第一百一十四條進行闡述。《合同法》第一百一十三條規定，當事人一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定，給對方造成損失的，及損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，損失賠償額應當相當於因違約所造成的損失，包括合同履行後可以獲得的利益，但不得超過違反合同一方訂立合同時預見或者應當預見的因違反合同可能造成的損失。《合同法》第一百一十四條規定，當事人可以約定一方違約時應當根據違約情況向對方支付一定數額的違約金，也可以約定因違約產生的損失賠償額的計算方法。約定的違約金低於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以增加；約定的違約金過分高於造成的損失的，當事人可以請求人民法院或者仲裁機構予以適當減少。當事人就遲延履行約定違約金的，違約方支付違約金後，還應當履行債務。第一百一十三條在第一百一十四條之前，且兩者都在《合同法》第七章違約責任中，故兩者應為互相補充且互不矛盾。
從《合同法》第一百一十三條來看，“造成的損失”不僅僅是指實際損失，還應包括合同履行後可以獲得的利益。同時，在當前市場主體違約情形比較突出的情況下，如果僅將違約成本控制在實際損失，不利於對守約方的保護。違約行為通知導致可得利益損失，只有對可得利益損失進行彌補，才能與違約金以“補償性為主，懲罰性為輔”的性質相符合。本案中，一審法院未審查信達甘肅分公司合同履行後可以獲得的利益，違約金的約定有無超過“造成的損失”的30%即認定當事人約定的違約金即萬分之五過高與上述法律規定不符。第二，智霖房產主張其與信達甘肅分公司之間的糾紛系金融借款合同糾紛，信達甘肅分公司作為金融機構，收取的收益不得超過年利率6%。本院認為，《重組協議》《展期協議》《補充協議》本身並非金融借款合同。退一步講，即使智霖實業、智霖房產與信達甘肅分公司之間實質上系金融借款合同，在實務中，並未要求年利率不得超過6%。金融借款合同的借款人以貸款人同時主張的利息、複利、罰息、違約金和其他費用過高，顯著背離實際損失為由，請求對總計超過年利率24%的部分予以調減的，應予支持。 現日萬分之五的違約金並未超過年利率24%，一審法院因信達甘肅分公司作為金融機構將違約金調整為6%，無相應事實及法律依據。
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