【案例】
2013年12月，發包人與承包人簽訂《建設工程施工合同》（以下簡稱：《施工合同》），約定由承包人承建廠房工程，約定工期從2013年12月至2015年4月，合同專用條款中約定：“質保金為總工程價款的5%，返還時間為工程竣工驗收合格滿2年後的28天內。”
合同簽訂後，承包人進場施工。2015年1月，由於發包人資金困難，涉案工程自此停工。
2016年7月28日，承包人向發包人發出《催款函》，明確說明發包人在收函後十日內不能支付工程款的，承包人將依法依約解除《施工合同》。7月31日，發包人簽收《催款函》，未在十日內付款。
隨後，承包人起訴，請求解除《施工合同》，並主張已完成部分工程款。
一審中，承包人向法院提交了分部分項驗收記錄，證實已完工程質量驗收合格。
一審法院在認定上述事實後，判令解除了《施工合同》，但在質保金問題上，法院認為涉案工程未經竣工驗收，而雙方約定質保金返還時間為工程竣工驗收合格滿2年，故判令發包人應付工程欠款中需按合同約定的5%比例扣除質保金1000餘萬元。
承包人不服，提起上訴，請求返還質保金。
請問：《施工合同》解除後，在認定發包人應付工程欠款時，能否適用合同質量保證金條款扣留質保金？
【律師觀點】
1.從合同約定與法律規定看，《施工合同》中的質保金條款不能直接適用。
從合同約定看：《施工合同》約定發包人返還質保金時間為“工程竣工驗收合格滿2年後的28天內”，即適用前提是工程竣工驗收合格。涉案工程停工至今，《施工合同》已解除，不可能再滿足竣工這一前提條件，故不能適用上述約定。
從法律規定看：直接適用合同質保金條款無法律依據。依《合同法》第97條，合同解除後尚未履行的終止履行；依《建設工程質量保證金管理辦法》第8條，質保金缺陷責任期從工程通過竣工驗收之日起計。本案中，《施工合同》解除時，工程尚未竣工驗收，質保金責任期尚未起算，質保金條款尚未履行，因此，合同解除後直接適用質保金條款缺乏法律依據。
2.從合同履行看，已完成工程質量驗收合格，發包人主張繼續扣留質保金沒有事實依據。
涉案工程2015年停工，已過兩年的質保金暫扣期限，在此期間發包人未提出證據證明涉案工程存在質量缺陷，其主張繼續扣留質保金沒有事實依據。同時，涉案工程因發包人欠款而停工，在已完成工程質量合格的情形下，再適用質保金條款扣留質保金，對承包人有失公平，不合法理也不合情理。
3.從立法旨意看，質保金條款的適用，僅限於缺陷責任期內；期限屆滿後即使返還質保金，承包人也繼續承擔法定保修義務，涉案工程仍有法律保障。
質保金對應期限與工程保修期限在法律上涵義不同，後者在保修範圍和期限上均包含前者：
關於質保金對應期限：根據《建設工程質量保證金管理辦法》第2條第1款，工程質保金對應的期限是“缺陷責任期”，該“缺陷責任期”由雙方約定，但是“最長不超過2年”。關於何為“缺陷”，該條第2款規定，缺陷是指建設工程質量不符合工程建設強制性標準、設計文件，以及承包合同的約定。
關於保修期限：根據《建設工程質量管理條例》第40條，以地基基礎和主體結構工程為例，最低保修期限為設計文件規定的該工程的合理使用年限。
從上述規定對比可見，工程質保金期限不同於工程保修期限，質保金對應的是“缺陷責任期”（最長2年），因此質保金條款的適用，僅限於缺陷責任期內。在獲得返還的質保金後，不影響承包人對已完工部分繼續承擔法定保修義務。
4.對承包人的啟示。
建設工程未竣工而《施工合同》解除的情況下，在計算工程欠款全額時，若發包人徑自主張適用合同質保金條款扣留質保金的，承包人不能消極妥協，而應積極爭取自身合法權益，建議承包人不同意直接適用原施工合同扣留質量保證金。
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