什麼是侵犯商業秘密罪？
第四十三講 | 侵犯商業秘密罪
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一、定義解釋
商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。商業秘密權是權利人勞動成果的結晶，商業秘密權是權利人擁有的一種無形財產權，反不正當競爭法將侵犯商業秘密行為作為不正當競爭行為予以禁止是十分必要的。商業秘密不同於專利和註冊商標，它可以為多個權利主體同時擁有和使用，只要獲得及使用手段合法。如自主研究開發，或者通過反向工程破譯他人商業秘密等。
侵犯商業秘密行為，是指以不正當手段，獲取、披露、使用或允許他人使用權利人的商業秘密，給權利人造成重大損失的行為。侵犯商業秘密行為，不僅會給商業秘密權利人造成直接或間接的經濟損失，而且還會極大地破壞整個市場競爭環境和競爭秩序。
侵犯商業秘密罪，是指以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取 權利人的商業秘密，或者非法披露、使用或者允許他人使用其所掌握的或獲取的商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失的行為。侵犯商業秘密罪侵犯的客體既包括國家對商業秘密的管理制度，又包括商業秘密的權利人享有的合法權利。犯罪主體是一般主體，既包括自然人，也包括單位。違反本法第十條規定侵犯商業秘密的，監督檢查部門應當責令停止違法行為，可以根據情節處以一萬元以上二十萬元以下的罰款。
二、法律條文
《中華人民共和國刑法》 第二百一十九條【侵犯商業秘密罪】有下列侵犯商業秘密行為之一，給商業秘密的權利人造成重大損失的，處三年以下有期徒刑或者拘役，並處或者單處罰金;造成特別嚴重後果的，處三年以上七年以下有期徒刑，並處罰金：
(一)以盜竊、利誘、脅迫或者其他不正當手段獲取權利人的商業秘密的;
(二)披露、使用或者允許他人使用以前項手段獲取的權利人的商業秘密的;
(三)違反約定或者違反權利人有關保守商業秘密的要求，披露、使用或者允許他人使用其所掌握的商業秘密的。
明知或者應知前款所列行為，獲取、使用或者披露他人的商業秘密的，以侵犯商業秘密論。
本條所稱商業秘密，是指不為公眾所知悉，能為權利人帶來經濟利益，具有實用性並經權利人採取保密措施的技術信息和經營信息。
本條所稱權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。
三、真實案例
（一）基本案情
貴陽時代沃頓科技有限公司（以下簡稱沃頓公司）在研發、生產、銷售反滲透膜過程中形成了相應的商業秘密，並制定保密制度，與員工簽訂保密協議，明確對商品供銷渠道、客戶名單、價格等經營秘密及配方、工藝流程、圖紙等技術秘密進行保護。2004年7、8月份，葉俊東、趙小陽、宋濤（三人另案處理）大學畢業後進入該公司工作。其中，葉俊東先後任生產主管、物流中心副主任、西南區銷售經理，對生產反滲透膜的PS溶液配製、刮膜及復膜圖紙等技術秘密有一定了解，掌握供銷渠道、客戶名單、價格等經營秘密。趙小陽任工藝研究工程師，是技術秘密PS溶液及LP/ULPPVA配製配方、工藝參數及配製作業流程的編制人。宋濤任電氣工程師，掌握刮膜、復膜圖紙等技術秘密。葉俊東、趙小陽、宋濤均與沃頓公司間簽有保密協議。2008年至2012年，被告人彭梵為沃頓公司供應標籤，通過與沃頓公司康燕、葉俊東等人接觸，其瞭解到沃頓公司的生產反滲透膜技術在國內處於領先水平，且沃頓公司與員工間簽了保密協議，對公司的經營信息及技術進行保護。
2010年，被告人彭梵與葉俊東商量生產反滲透膜，後二人邀約沃頓公司工程師趙小陽、宋濤參加，四人共謀成立公司，約定由彭梵作為主要出資人，出資172萬元佔30%股份，葉俊東、趙小陽、宋濤均佔一定技術股，其中葉俊東出資68萬元佔31%股份，趙小陽、宋濤均出資20萬元分別佔19.5%股份。約定分工為：葉俊東負責提供沃頓公司的採購及銷售渠道，彭梵負責主要出資、採購原材料、聯繫客戶，趙小陽負責生產工藝，宋濤負責生產設備。後於2011年4月13日註冊成立重慶嘉淨源商貿有限公司（以下簡稱嘉淨源公司），為隱藏身份，彭梵以譚春林名義持股31%，葉俊東、趙小陽、宋濤以各自岳母的名義分別持股30%、19.5%、19.5%。其中，趙小陽、宋濤均未以資金形式實際出資。2011年7月20日，彭梵在四川省武勝縣成立華封彭梵水處理設備加工門市部（以下簡稱武勝門市部），為嘉淨源公司生產反滲透膜。
被告人彭梵與葉俊東、宋濤、趙小陽共謀生產反滲透膜之後，葉俊東、宋濤、趙小陽於2011年1月至5月相繼離開沃頓公司，並違反保密制度複製該公司涉密資料私自保存。其中，葉俊東從該公司電腦系統複製客戶信息，並連同供應商資料、價格信息等其他涉密資料私自保存；宋濤複製該公司小線3復膜總圖、小線刮膜改造總圖、02刀槽圖等涉密資料後保存在筆記本電腦上；趙小陽在沃頓公司辦理辭職手續期間，擅自將該公司PS溶液及LP/ULPPVA配製配方、工藝參數、配製作業流程等秘密文件刻錄光盤帶回家中。經鑑定，沃頓公司的小線3復膜總圖、小線刮膜改造總圖、02刀槽圖圖紙、PS溶液及LP/ULPPVA配製配方、工藝參數、配製作業流程均屬於商業秘密；宋濤電腦裡的圖紙與沃頓公司小線3復膜總圖、小線刮膜改造總圖、02刀槽圖圖紙相同。
2011年4、5月起，宋濤在其掌握的沃頓公司小線3復膜總圖、小線刮膜改造總圖、02刀槽圖等涉密圖紙基礎上，按趙小陽所提工藝要求進行修改，設計、製作生產反滲透膜設備並調試。經對宋濤設計的部分圖紙進行鑑定，與沃頓公司小線3復膜總圖、小線刮膜改造總圖、02刀槽圖圖紙具有一定的內在聯繫，即前者為後者的局部零件、局部裝置的細化圖紙，或系沃頓公司圖紙的基礎上，對相關尺寸進行了一定修改，但並未改變其零件或裝置的實質性機構及其功能，可以部分實現沃頓公司相應圖紙中功能。
2012年2月，宋濤將設備調試好後，武勝門市部開始生產反滲透膜，併發貨給彭梵以嘉淨源公司名義銷售。其中，葉俊東將沃頓公司供應商、客戶信息等經營秘密提供給彭梵，彭梵明知以上信息來源於沃頓公司而使用，負責聯繫採購生產原料及銷售反滲透膜，宋濤負責生產設備及管理，趙小陽負責生產工藝及配方，在生產中使用了沃頓公司PS溶液及LP/ULPPVA配製配方、工藝參數、配製作業流程技術秘密。經鑑定，武勝門市部與沃頓公司生產的反滲透膜所含化學成分含量接近。
2012年11月，彭梵、葉俊東為掩蓋使用沃頓公司技術的事實，經二人共謀後，彭梵向上海應用技術學院以5萬元價格購買“高通量複合反滲透膜及其製備方法”專利技術。
截至2013年3月，武勝門市部及嘉淨源公司生產、銷售反滲透膜179176支。結合沃頓公司2012年及2013年1月至3月期間各型號反滲透膜銷售單支毛利鑑定，經計算得出被告人彭梵夥同葉俊東、宋濤、趙小陽等人侵犯沃頓公司商業秘密所造成的經濟損失為375.468萬元。
（二）法院判決
貴州省貴陽市中級人民法院于于2016年10月20日作出（2016）黔01刑初105號刑事判決：被告人彭梵犯侵犯商業秘密罪，判處有期徒刑四年，並處罰金人民幣2萬元。
宣判後，彭梵提出上訴。
貴州省高級人民法院於2016年12月26日作出（2016）黔刑終593號刑事裁定：駁回上訴、維持原判。
（三）評析
第一，本罪證據損失認定
（一）侵犯商業秘密行為的證據認定問題
⑴公訴機關指控被告人侵犯商業秘密的舉證難。
這種舉證難主要表現在兩個方面：一方面表現為權利人的不配合。往往權利人對其擁有的商業秘密不願提供作為證據，更不願將技術信息送關相關部門進行鑑定，這就造成行為人侵犯商業秘密證據上存在問題。
⑵對行為人洩露的信息是否屬商業秘密的鑑定問題。
如果具備鑑定的條件的話，有關技術信息應當委託專業權威部門進行鑑定。因為在審查行為人洩露的技術信息是否屬商業秘密時，往往會涉及很複雜的技術問題，法官對這類專業技術又知之甚少，如何來認定該專業技術屬商業秘密。在這種情況下，專業權威的鑑定就顯得尤為重要。因為專業人員對專業技術的國內外最新情況比較瞭解，其通過對資料檢索並進行對比分析後得出的結論，具有一定的科學性和客觀性。法官是中立裁判者，據以定案的鑑定結論必須進行當庭質證並聽取雙方意見後，結合其他證據進行全面審查判斷後決定是否採信。
（二）關於損失的計算問題
中國刑法規定“給商業秘密的權利人造成重大損失”才構成犯罪，如何認定“重大損失”、什麼是“重大損失”便成為區分罪與非罪的關鍵。“造成重大損失”是構成侵犯商業秘密罪必備要件。在刑事訴訟中，重大損失一般是指被害人由於犯罪人的犯罪行為而遭受的物質損失，就侵犯商業秘密而言，刑法未對“重大損失”的含義明確界定和說明。在司法實踐中，商業秘密的“重大損失”的計算大致有以下幾種：
⑴以商業秘密權利人因侵權行為遭受的損失作為定罪量刑的依據。
商業秘密一旦被洩露，權利人的損失往往是無法彌補的。在刑事審判中普遍認為這種損失應當指實際損失，而實際損失既包括直接損失和權利人必然失去的現實利益。而且侵犯商業秘密給權利人造成的損失不能僅僅以數額為標準，應當在重點考慮研製開發成本、利用週期、成熟程度、市場前景等直接因素的基礎上，綜合考慮各種相關因素，如競爭優勢地位的喪失、商業信譽的下降等
⑵以侵權人因侵權行為獲得的利益作為損失。
這種損失的計算以侵權人未再向他人洩露為前提。對於將商業秘密出賣給他人的，以其出賣收入加上買受人使用後的獲利額為損失額；使用商業秘密進行生產經營活動的，以其獲得的利潤為損失額。在計算侵權人所獲得的利潤時，不能簡單地以銷售額為獲利額，也不能以已生產的產品總價款乘以平均利潤率為獲利額。一般情況下，以銷售額乘以平均利潤率為獲利額較為妥當。
⑶以不低於商業秘密使用許可的合理使用費作為損失。
這是一種以正常許可使用的費用推定損失額的計算法，但並不意味著侵權人就此取得了該商業秘密的合法使用權。同時值得一提的是，這也不是簡單地將商業秘密的自身價值等同於損失。商業秘密是無形財產，其與有形財產有重大區別。侵權人使用商業秘密的同時，並沒有排斥合法權利人的使用。況且，大多數情況下，侵權人實施盜竊等不法行為取得商業秘密後，不久就被發現、制止，給被害人造成的損失遠遠小於商業秘密自身的價值。
第二，本罪的未遂問題概述
就該罪的“侵犯他人商業秘密，給商業秘密的權利人造成重大損失”是否存在未遂形態，學術界有不同觀點，可分為肯定說和否定說。
肯定論者認為刑法分則對犯罪形態規定的是犯罪既遂，“給商業秘密的權利人造成重大損失”是區分犯罪既遂或未遂的條件，因而侵犯商業秘密罪也存在著未遂形態。如果行為人已經著手實施犯罪行為，由於意志以外的原因而沒有給權利人造成重大損失的，可以構成犯罪未遂 否定論者否認“給商業秘密的權利人造成重大損失”此一情形下存在未遂的可能，而只存在犯罪成立與否的問題，是否造成重大損失是區分侵犯商業秘密罪與非罪的一個條件。如果沒有造成重大損失，即使符合了其它構成要件，也不能入罪化。有學者進一步分析認為，侵犯商業秘密罪只有在造成特別嚴重後果的情況下，才存在犯罪未遂，因為當刑法分則中一個罪規定了兩個或者兩個以上的刑法幅度，同時規定了數額標準，那麼最低檔次數額是罪與非罪的標準，但如果在符合第一檔次的前提下針對數額巨大的對象從事犯罪活動沒有得逞，可以作為第二個檔次犯罪的未遂來處理。
上述爭論綜而言之，焦點在於“給權利人造成重大損失”是判定既遂與未遂的條件，還是判定罪與非罪的條件。肯定論者認為是判定既遂與未遂的條件，理由是中國刑法分則規定的故意犯罪模式為既遂模式，從而“給權利人造成重大損失”是判定既遂或未遂的條件。否定論者認為是判定罪與非罪的條件，如果侵權人的行為沒有給權利人造成實際的重大損失的，即使其它犯罪構成要件符合，也不構成犯罪。
第三，本罪的立案標準
侵犯商業秘密．涉嫌下列情形之一的，應予追訴：
1．給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上的；
2．致使權利人破產或者造成其他嚴重後果的。
立案標準第1項規定，“給商業秘密權利人造成直接經濟損失數額在50萬元以上”的，應當立案追究。所謂商業秘密，刑法第219條作了立法解釋，技術信息，是指技術配方、技術訣竅、技術流程等信息。經營信息，是指有關經營的重大決策，以及與往來客戶的情況等信息。所謂權利人，是指商業秘密的所有人和經商業秘密所有人許可的商業秘密使用人。這裡的“直接經濟損失”，是指行為人侵犯他人商業秘密的行為給商業秘密權利人造成的直接財產損毀、減少的實際的價值，不包括間接經濟損失。
立案標準第2項規定，“致使權利人破產或者造成其他嚴重後果的”。應當立案追究。這裡“致使權利人破產”，是指由於行為人侵犯商業秘密的行為導致享有商業秘密所有權、使用權的公司、企業破產的情形。所謂破產，是根據《中華人民共和國破產法》的有關規定，由於公司、企業資不抵債等原因申請宣告破產或者被人民法院依法宣告破產等情形。至於“造成其他嚴重後果”的具體標準和情形，有待司法實踐進一步總結。實踐中，要根據具體案件的情況進行綜合評定。
加餐——評論
1、商業秘密的鑑定。實踐中，有法官直接將是否構成商業秘密作為委託鑑定內容。我們認為，委託鑑定的對象應當是事實問題，而非法律問題，司法鑑定中不應將“某項信息是否構成商業秘密”作為委託鑑定的事項。只有法官依自身能力確實無法判斷，但可藉助於科學、技術或其他專業知識幫助法官理解的“事實問題”，才可以進行委託鑑定。
2、侵權行為的認定。只要權利人能證明被告人所使用的信息與自己的商業秘密具有一致性或者相同性，同時能證明被告人有獲取其商業秘密的條件，而被告人不能提供或者拒不提供其所使用的信息是合法獲得或者使用的證據的，就可以根據有關證據，認定被告人的行為構成對商業秘密的侵害。
3、損失大小的認定。損失既可以是直接損失，又可以是間接損失，既包括有形損失，也包括無形損失。一般可以估算，不必苛求精確。在行為構成犯罪的前提下，損失的大小決定著量刑的輕重，在估算方面應該具有謙抑性，因為，在權利人的經濟權益和行為人的人身權益之間的選擇上，後者一旦遭受不應有的損害是不易恢復的，而前者一旦受到不公對待是可以通過多種途徑、多種方式予以滿足的。所以，應優先選擇使人身權益免受不應有的傷害。
4、區別商業秘密民事侵權與構成侵犯商業秘密罪的重要界線是以造成“重大損失”為判定標準，損失的大小在構成罪與非罪時具有決定性的作用，重大損失是構成該罪的必要結果要件。行為人只有侵權行為，但沒有給權利人造成重大損失，不能以犯罪論處，只能按一般侵權行為處理。判斷行為人的行為是否給權利人造成重大損失，應根據犯罪的整體情況進行綜合分析判斷，如投入研發成本的喪失、銷售收入的減少、為保護商業秘密所產生的成本等。在損失計算方面應該具有謙抑性，嚴格把握，亦即無確鑿證據加以證明的損失及可算可不算的損失應排除在損失之外。本案中，現有證據不能證明涉案商業秘密因被告人的犯罪行為而為公眾所知悉，權利人的商業秘密仍處於相對保密狀態，故不能僅以權利人的研發投入確定損失數額。被告人設立公司後未按相關會計制度進行規範的財務核算，無法對其銷售利潤作出科學鑑定，權利人亦無有效證據證明其實際損失數額，因此，以被告人因犯罪所獲利潤來確認權利人銷售收入的減少，是相對合理的確定損失的方法。
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今天，距離到達實用法律認知的彼岸還有322/365。
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