对物权法编(草案)“第六章 业主的建筑物区分所有权”提出意见

对物权法编(草案)“第六章 业主的建筑物区分所有权”提出意见

李云亮,2018年9月6日,在全国人民代表大会官网/法律草案征求意见/民法典各分编(草案)/物权法编(草案)对“第六章 业主的建筑物区分所有权”提出如下意见:

1、“业主的”这个帽子没有必要。多余。

2、请重视并研究,2003年2月中国政法大学物权立法课题组著文:《关于民法草案物权法编制定若干问题的意见》。该物权立法课题组建议:“九、关于建筑物区分所有权……应将建筑物所有权置于不动产所有权项下; 或者将建筑物区分所有权置于共有中”。这是一个非“三元论”理念的立法建议。

3、1995年8月,杨立新教授著文:《论建筑物区分所有》。此文开篇明义:“建筑物区分所有,是物权法共有制度中的一种特殊的共有形式。”

4、2002年10月,孟勤国教授著文:《中国物权法草案建议稿》“第二章 所有权/第五节 共有:第一百一十六条、第一百一十七条、第一百一十八条、第一百一十九条”。孟勤国教授在共有制度架构中设计“建筑物区分所有权人”的权利和义务。

5、2004年5月,徐国栋教授著书:《绿色民法典草案》:“第三章 共有和准共有/第五节 建筑物区分所有”。徐国栋教授在共有制度架构中设计“建筑物区分所有”。

6、2006年10月,魏耀荣教授 著文:《关于建筑物区分所有权制度的探讨和商榷》。文中提出:“应当明确无误和毫不含糊地说明:在一宗土地上建成并售予业主的住宅区是一个共有物,除业主的专有部分以外,其余部分一概为全体共有人即全体业主共有;除业主以外,任何组织和个人均不对住宅区享有所有权。”

7、2009年4月,李云亮 著文:《商品房业主的权利制度及其修正——建筑物区分所有权概念再研究》,该文指出“七、与建筑物实体融合的区分所有权应当是一种共有所有权”。

8、魏耀荣教授曾言“加拿大魁北克民法典中,使用的是不动产区分共有这个概念”,世界各国立法实践实证性证实建筑物区分所有立法可分三大类:

第一大类,以共同所有权(共有)为中心设计区分所有不动产制度。此类为“共有中心说”。此说之典型国家和地区:奥地利、德国、加拿大魁北克省、法国、瑞典、瑞士、意大利、荷兰、葡萄牙、西班牙、越南、埃及、澳门地区,等。(其中有借杨立新教授论文的确认)

第二大类,以宗地不动产(物业)为中心设计区分所有不动产制度。此类为“财产中心说”。此说之典型国家:泰国。见2013年10月,周喜梅教授 著文:《泰王国<区分所有建筑物条例>之立法启示——区分所有建筑物独立法人制度》。该文之独特,指出建筑物区分所有,可以不动产本体为中心,“认定区分所有建筑物为独立法人”。此类实质是广义的“共有中心说(共有权说)”。

第三大类,以个人所有权(专有)为中心设计区分所有不动产制度。此类为“专有中心说”。此说之典型国家和地区:日本、台湾地区、中国内地。不过,陈华彬博士在其1994年的博士论文,已经注意到:日本“由昭和37年之强调专有部分并以其为立法基础,转而强调共同所有。此时,虽然从立法形式上仍旧采专有权说,但于实质上却已改采共有权说。”

本草案第六章 业主的建筑物区分所有权,应集思广益,注意“共有中心说”的理论阐述。并注意香港“公契”和美国“总协议书(CC&Rs)”的物权法学意义(英美法以契约确定物权,不同于欧陆法是法定物权)。请注意2005年3月,周树基 著书:《美国物业产权制度与物业管理》:“第六章 美国物业小区如何实现从开发商控制到业主控制的过度”;以及2009年8月,石伟 著文:《论美国区分所有权法上开发商的控制权转移制度——兼论中国制度的重构》。这篇论文是石伟博士参与对外经济贸易大学“211工程”三期项目“不动产区分所有权比较研究”的阶段性成果,从比较法的角度建议重构中国的建筑物区分所有权制度。

区分所有权法上开发商的控制权转移问题,这是“三元论”理论体系无法解释和提出解决办法的问题。一个理论无法解释和提出解决实际问题的办法,这个理论应该质疑其合理性。

比如,最高法在其民事审判第一庭编著:《建筑物区分所有权、物业服务司法解释 理解与适用》一书(人民法院出版社2009年6月版,第211页)指出,“开发商在物业小区设立初期可能的侵权行为,具体表现为:⑴ 将物业小区的控制权牢牢掌握在自己的手里,即使在物业小区的房屋大多已售完或全部售完时,也不向业主移交物业小区的控制权,而将物业小区交给自己设立的物业管理公司管理,并想方设法让自己设立的物业管理公司永远控制和管理物业小区,把物业小区作为自己一个永久和稳定的营利工具。⑵……⑶……。”

——请严重注意这个控制权转移问题的物权法设置。

总之,请为“第六章 业主的建筑物区分所有权”特别组织共有中心说理论研讨会。


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