本周上海公务员考试面试将陆续进行，关于考试相关的犯罪问题法律人也有很多话题可以聊。
早在《刑法修正案（九）（草案）》征求意见阶段，理论界与实务界就曾围绕应否增设“考试舞弊犯罪”的问题展开了讨论。
丨增设“考试舞弊犯罪”是否必要丨
对组织考试作弊和非法出售、提供试题、答案行为的入罪化意见比较统一，但对替考行为犯罪化的问题则存在不同意见。
笔者赞成替考行为入罪——
替考行为的社会危害性已经达到了刑法所要求的严重程度。
采用刑法之外的手段难以遏制当前日益多发的替考犯罪行为。
替考与被替考者多为学生的事实，既不能作为人身危险性程度较低的根据，也不能成为非罪化的根据。
丨考试舞弊犯罪的主客体如何界定丨
考试舞弊犯罪的 客 体 界定
该罪是对法律规定的国家考试秩序的侵害。考生的公平竞争关系不宜作为考试舞弊犯罪的客体。另外社会诚信作为抽象的精神化概念不能作为客体看待。
考试舞弊犯罪的 主 体 界定
《刑法》第二百八十四条之一所增设的四种考试舞弊类犯罪的主体只能为已满十六周岁的自然人，单位不成立本罪。
丨组织考试作弊罪的具体认定丨
目前，理论界与实务界讨论比较多的是对“法律规定的国家考试”的理解，比较一致的观点是对其作限制性的解释，但对其他主客观方面的讨论较少。目前，需要明确的内容如下：
“法律规定的国家考试”
的认定
根据黄太云同志和立法部门的观点，以近20部规定了国家考试的法律为认定标准。另外，
国家考试是指性质上属于国家考试，而不限于由国家组织的考试。“组织作弊行为”
的认定
借鉴刑法既有的立法经验，组织作弊罪中的组织行为可能的常见手段包括拉拢、引诱、介绍、招募、培训、策划、安排、雇佣、强迫、容留等。另外，组织作弊的对象不仅限于考生，也包括考生家长、学校老师、替考者、组织考试的帮助者等与考试作弊有关的人员。
犯罪主观方面
的认定
行为人的主观方面只限于直接故意。实践中，组织考试犯罪行为一般还具有营利的目的，但是
成立本罪并不要求以营利为目的。丨帮助组织作弊行为的认定丨
修改后的《刑法》第二百八十四条之一第二款规定“为他人实施前款犯罪提供作弊器材或者其他帮助的，依照前款的规定处罚”。对该条文的把握如下：
为他人实施前款犯罪
的理解
是指行为人客观上为他人实施组织考试作弊罪提供了帮助，并非指行为人的主观目的在于“向他人实施前款犯罪提供帮助”。
其他客观要件
的认定
“提供”是指包括了制造、出售、出租、出借、赠与等形式的供给。
“作弊器材”是指意图用于考试作弊的器械和材料，但不包括考试的试题和答案，以便与第三款相区分。
“其他帮助”是指与提供作弊器材这种帮助行为具有同等社会危害性的帮助行为。
主观要件
的认定
需要帮助者
明知被帮助者的行为系组织作弊犯罪的行为，提供的对象系“作弊器材等帮助”，但明知的程度只要达到“应当知”即可，不需要达到“确知”的程度。条文性质
界定
就《刑法》第二百八十四条之一第二款规定的帮助组织考试作弊行为的规定而言，在将“为他人实施前款犯罪”作为客观要件看待的情况下，显然并没有要求组织者与帮助者之间相通谋。笔者认为归类于法律拟制较为合适。
丨非法出售、提供试题、
答案行为的认定丨
修改后的《刑法》第二百八十四条之一第三款增加规定了非法出售、提供试题、答案罪，对该条文的把握如下：
为实施考试作弊行为 de 理解
是指为实施法律规定的国家考试作弊行为。同时，实施考试作弊的行为在类型上不仅限于替考的行为，也包括了组织考试作弊的行为和帮助组织考试作弊的行为。
非法出售或者提供 de 理解
一方面，“提供”并不包括出售，这与第二款中的“提供”的内涵不同；另一方面，“非法”既修饰“出售”也修饰“提供”。
试题、答案 de 理解
在范围上属于第一款规定的考试的试题和答案。
在形式上，
既可以是整套的试题，也可以是部分的试题；既可以是整套的答案，也可以使部分的答案；既可以是只有试题，也可以是只有答案；在既有试题，也有答案的情况下，既可以是相对应的试题和答案，也可以是不对应的试题和答案。主观要件 de 认定
在将“为实施考试作弊行为”作为目的性要件的前提下，由于目的犯仅存在故意犯罪之中，而且仅存在于直接故意犯罪之中，故本罪的主观方面只能为直接故意。
丨代替考试行为的认定丨
修改后的《刑法》第二百八十四条之一第四款增加规定了代替考试罪，对该条文的把握如下：
代替他人考试
的理解
除在范围上要求“代替他人考试”必须是法律规定的国家考试外，“代替他人考试”必须从实质上加以把握，从而将实践中单纯利用他人信息参加考试并获取考试成绩及其附随条件的情形排除在外。
主观要件和主体
的认定
从条文规定看，本罪并无谋利的主观要求，无论替考双方基于何种目的，都可以成立本罪，但是主观上出于过失或者间接故意均不能成立本罪。
作 者
张庆立
松江区检察院
社区检察科
强化法律监督丨维护公平正义
松江检察
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