“内退”职工也是职工，不经单位同意不能与竞争企业建立劳动关系
郝冬白，男，汉族，2015年9月参加全国统一的司法考试,取得法律职业资格A级证书（律师资格证号：A_20156201020103），即同时取得律师资格。
“内退”职工也是职工，不经单位同意不能与竞争企业建立劳动关系
甘肃省某某（集团）有限责任公司（以下简称甘肃某某公司）下属的子公司原总经理潘某“内退”后，到与原单位经营业务相同的竞争企业甘肃武阳某某有限公司（以下简称武阳公司）任总经理，被原单位解除劳动合同。日前，兰州市中级人民法院对该起典型的劳动争议案作出终审判决，法院认为，潘某的兼职行为已构成法律所规定可以解除劳动合同的情形，原单位作出解除潘某劳动合同的通知符合处理程序，也不违反法律和劳动法规的规定，合法有效。
该劳动争议案是2017年3月22日甘肃省劳动人事争议仲裁委员会先行作出仲裁的案件。仲裁作出后，潘某不服向兰州市城关区人民法院起诉，法院一审判决原单位解除与潘某的劳动合同的行为合法，潘某向兰州市中级人民法院提起上诉，2018年5月10日，法院公开开庭审理了此案，但没有当庭宣判。2018年8月6日，该案件宣判，目前已生效。
》》》案件备忘
按照副经理的待遇“内退”
潘某原系甘肃某某公司100%持股的全资子公司总经理，后被该公司免去总经理职务。2014年7月14日，潘某与甘肃某某公司下属的兰州分公司签订《职工自愿与企业签订带资离岗休养协议书》（简称“离岗休养协议”），约定潘某按分公司副经理待遇自愿带资离岗休养，至退休时终止。
2015年9月17日，甘肃某某公司印发了《关于规范集团公司及所属企业管理人员在企业兼职的规定》（简称“规范规定”），规定中要求对已离职或退休、内退后的集团公司领导层、分公司经理层在离岗3年内，不得从事与甘肃某某公司业务相关的营利性活动等，如到其他企业兼职的，由本人向单位提出申请、拟兼职企业出具兼职说明材料，按照干部管理权限，由单位有关组织审核同意后，方可兼职。
到竞争企业任总经理
2016年10月13日，潘某到武阳公司担任总经理并主持该公司全面工作。
2017年1月10日，甘肃某某公司就潘某在武阳公司兼职问题找其进行了谈话。2017年1月12日，甘肃某某公司作出《关于潘某违纪违规问题的行政处理决定》，要求潘某在2017年1月25日之前就以上行为进行纠正；如本人不在规定期限内纠正，集团公司将解除与潘某签订的“离岗休养协议”，解除与潘某的劳动合同或劳动关系。潘某未纠正在武阳公司兼职的行为，甘肃某某公司于2017年2月17日作出《关于解除潘某劳动合同的通知》，通知解除与潘某的劳动合同和“离岗休养协议”。
潘某也有难处
潘某对自己的兼职也有自己的看法，潘某认为，他的兼职行为，仅仅是临时性兼职用工的劳务关系，不存在劳动关系。他与原单位签订“离岗休养协议”，是依据单位的要求签订的，且单位每月仅支付非常少的的休养费，致使他个人生活及其困难。他为维持正常生活遂向武阳盐化提供临时性劳务服务，获得一定的劳务报酬，是为了维持生活，且合法合理。潘某认为，“离岗休养协议”并未禁止其再次就业或者向其他企业提供兼职劳务服务，我国法律也未禁止企业停薪留职人员或内退人员再次就业或向第三人提供劳务服务。
劳动合同被解除
潘某和原单位交涉未果后，于2017年3月22日向甘肃省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其申请被驳回。潘某不服，遂向兰州市城关区人民法院提起诉讼，请求法院判决确认甘肃某某公司作出的解除劳动合同的通知无效，判决甘肃某某公司继续支付其带资离岗休养费及缴纳各种社会保险和住房公积金。
法院一审认定，《劳动合同法》规定：”劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。”根据这一规定，如果用人单位明确要求劳动者不得与其他用人单位建立劳动关系，劳动者拒不改正的，则本单位有权与该劳动者解除劳动合同。潘某的兼职行为，已构成法律所规定可以解除劳动合同的情形，甘肃某某公司经征求工会同意，作出解除潘某劳动合同的通知符合处理程序，也不违反法律和劳动法规的规定。
潘某不服，向兰州市中级人民法院上诉，法院终审认定，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。判决驳回潘某的上诉，维持原判。
》》》判决解读
劳务关系和劳动关系的法律规定（小标题）
甘肃昶泰律师事务所律师李斌对该判决进行了解读。
关于潘某与武阳公司之间的法律关系，李斌律师说，法院根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第八条的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假人员，因与新的用人单位发生用工争议，依法向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳动关系处理。
何种情况下属于劳务关系？李斌律师说，法院根据最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）第七条规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。
李斌律师说，本案中潘某虽不存在和武阳公司之间的用工争议，但司法解释的规定可以为潘某与武阳公司的用工关系提供界定依据。
李斌律师说，潘某被武阳公司聘任为总经理，属于公司高级管理人员，主持该公司全面工作，服从于公司的意志。法院认定潘某既不是已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员，也不是单纯就某一项特定工作提供临时性劳务活动的人员，潘某与武阳公司的关系不符合劳务关系的法律特征，应该属于劳动关系。
构成法律所规定可以解除劳动合同的情形
李斌律师说，法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第(四)项之规定，劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的，用人单位可以解除劳动合同。潘某虽然从原单位办理带资离岗休养，虽不在工作岗位，但与原单位之间仍存在劳动关系。原单位在得知潘某在与原单位存在行业竞争关系的武阳公司担任总经理后，根据其印发的“规范规定”，作出《甘肃某某公司关于潘某违规违纪问题的行政处理决定》，要求潘某在限期内纠正在竞争企业的兼职行为，否则将解除劳动合同。但潘某对该行政处理决定既未提出申诉，也未按决定纠正其兼职行为，已构成法律所规定可以解除劳动合同的情形。
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