案例：王某某通过周某等人利用QQ和电话方式对外谎称有亲戚做石英砂生意，在蚌埠赌输钱了，寻找“出千”的师傅来帮助将钱赢回来，并给提成，其目的是骗取对方钱财。2014年4月初，被告人汪某某通过他人介绍认识一个在蚌埠市叫“刘某”的女人，她让汪某某到蚌埠市帮其赌钱，赢了分成。同年4月8日，汪某某伙同胡某某和被告人吴某某、曹某某开车到达蚌埠市，并与“刘某”联系。后王某某和姚某某、叶某某开车将汪某某、吴某某、曹某某和胡某某安排在蚌埠市蚌山区工农路的半岛酒店住宿。在此先后，曹某某等人购买好赌博“出千”用的接收器、耳麦和作弊扑克等工具。另外，汪某某、吴某某、曹某某和王某某等人约定由汪某某等人一方提供赌博“出千”用的工具，让姚某某与他人赌博，若赢钱，汪某某等人一方按比例分三成。姚某某等人假意与汪某某、吴某某、曹某某等人合作，实则准备通过设赌局骗取其钱财。同年4月10日晚，曹某某、姚某某携带“出千”工具到蚌埠市禹会区涂山路九巷一赌场参与事先被王某某和姚某某等人设好的赌局，当晚姚某某就输了8万元钱。后双方商议由双方共同出资再利用赌博工具进行赌博，其中汪某某、吴某某、曹某某等人一方出资15万元钱，在商议过程中，汪某某、吴某某、曹某某等人被公安机关抓获。
【分歧】
本案争议的焦点在于：在赌博过程中“出千”的欺诈是属于赌博，还是诈骗？对此，有两种不同的意见：
第一种意见认为，参赌人员之违法行为及违法目的在一定程度上决定了对“出千”行为不应定性为诈骗。既然通过赌博这样的方式来营利是违反法律规定的，那么参与赌博者必然要背负的法律风险之一便是：法律不保护违法行为中的游戏规则。如果按照诈骗处理，则参赌人员作为诈骗的“受害者”，其赌博利益则应当受到保护，赌输的资金应当返还，这明显与法律精神相违背。基于这个大前提，赌博中的欺诈不构成刑法意义上的诈骗，而只能就事论事定赌博罪。
第二种意见认为，在赌博过程中“出千”是以赌博为名，行诈骗之实，应定诈骗罪。
【评析】
笔者同意第二种意见，理由如下：
首先，三被告人的行为不符合赌博罪的主观目的。诈骗罪与赌博罪主观方面都是故意，但诈骗罪是以非法占有为目的，而赌博罪是以营利为目的。
其次，三被告人的行为不符合赌博罪的本质特征。赌博罪中的赌博是以偶然的输赢进行赌事或者博戏的行为。
第三，三被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。根据我国刑法的规定，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中被告人汪某某、吴某某、曹某某的行为从预谋到准备实施均是为了通过控制输赢结果的赌博形式非法占有他人钱财，赌博行为只是其达到非法占有他人钱财目的的手段。在赌博过程中，被告人汪某某、吴某某、曹某某欲采用接收器、耳麦和作弊扑克等出千”工具，合谋设计欲利用赌局“出千”，使参赌人员人相信是严格按照赌博的游戏规则进行的，从而认赌服输，“自愿”交出财物。实际上，赌博只是本案被告人行骗的手段，其实质是以赌博为名，行诈骗之实。可见，三被告人的行为符合诈骗罪的构成要件。
综上所述，行为人欲在赌博中“出千”，使胜负并不取决于偶然因素，不符合赌博的特征，不构成赌博罪，而完全符合诈骗罪的构成要件，故应以诈骗罪定罪处罚。
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