2018年9月12日晚9點至10點，虎知娛樂法第三十期在線沙龍順利舉辦。本期沙龍主題：字節跳動變成了“視頻”跳動。特邀嘉賓分別為王紅梅（法務）、王晶（律師）、胡濱（法務）、施雲雯（律師）、趙虎（律師）。嘉賓們與群友一起就“1.今日頭條的經營模式是什麼？今日頭條的經營模式和今日頭條經常被訴信息網絡傳播權侵權有何聯繫，常見的侵權類型有哪些？2.實務中法院對於類似案件的裁判要點和裁判關鍵有哪些？該如何正確理解和適用信息網絡傳播侵權案件中的‘避風港規則’和‘紅旗規則’？3.有人認為愛奇藝此次對今日頭條的訴訟其實背後反映的是‘百度系’對今日頭條的‘訴訟戰’，為此有報道稱百度有一個‘打頭辦’。對於此種‘訴訟戰’有何看法？”這三個話題展開了交流與討論。在這有限的一個小時內，嘉賓們毫無保留地跟大家分享了自己的經驗和想法，並與群友圍繞本期的主題進行了積極熱烈的討論，大家均在這場交流中有所收穫。
近日，因今日頭條未經愛奇藝許可擅自以短視頻形式在其手機應用端程序上傳播暑期爆紅的網劇《延禧攻略》，遭到愛奇藝起訴。據悉北京愛奇藝科技有限公司以侵害作品信息網絡傳播權為由將“今日頭條”運營商北京字節跳動科技有限公司訴至北京市海淀區人民法院，要求對方立即停止侵權行為，並賠償經濟損失及合理支出共計3000萬元。據悉，今日頭條被起訴侵犯別人的信息網絡傳播權的案件不在少數，也曾經和騰訊、百度等公司進行了多起訴訟。2018年1月23日，自媒體人羅昌平通過新浪微博發佈信息稱，“百度有一個‘打頭辦’，因為表現好，年終獎五個月獎金”。意思是，百度為了打壓今日頭條，成立了專門負責“打擊今日頭條的辦公室”。
一、今日頭條的經營模式是什麼？今日頭條的經營模式和今日頭條經常被訴信息網絡傳播權侵權有何聯繫，常見的侵權類型有哪些？
1.今日頭條的經營模式
律師王晶認為，今日頭條是一款基於數據挖掘的推薦引擎產品，它為用戶推薦有價值的、個性化的信息，提供連接人與信息的新型服務，是國內移動互聯網領域成長最快的產品服務之一。目前其盈利模式主要有廣告投放、收費訂閱、提供渠道獲得利潤分成，電子商務、以及遊戲及其他增值業務。
施雲雯律師認為，本案中涉及到的今日頭條短視頻侵權其實是因為視頻版權保護加強後的一個新的侵權形態，主要特徵在於將一個完整的視頻拆分成很多個短視頻，同時採用了機器人自動拆分、自動上傳的形式，對於版權方來說可謂是防不勝防。我瞭解下來基本上是這樣一種模式，所以才會有打頭辦的出現，因為是人力vs機器人。
今日頭條目前宣傳的一個角色是平臺方，平臺方的責任主要是在於間接侵權這塊。不過本案比較特殊的是今日頭條這塊短視頻業務中，確實有大量的內容是來自於影視劇的簡單拆分，而且更新速度極快。同時今日頭條的推薦算法是比較好的，所以說精確推廣能力非常強，具有替代作用。
趙虎律師表示，今日頭條跟百度文庫有類似之處，提供了一個空間和平臺，內容大多是他人提供的，今日頭條著重提供網絡服務。
2. 今日頭條的經營模式和今日頭條經常被訴信息網絡傳播權侵權有何聯繫？
律師王晶認為，他的經營模式跟其經常被訴侵犯信息網絡傳播權之間並無必然聯繫。碎片化時代，小視頻的市場更大。影視劇小視頻加上標題黨點擊率也是非常高的。
趙虎律師表示，內容的侵權跟對內容的控制力有關係，今日頭條這種模式對內容的控制力其實不夠，不能跟全部為自制內容的網站比，當內容涉嫌侵權的時候，容易被起訴，或者被捎帶起訴。
王紅梅法務認為，但目前平臺方與內容提供方的交叉現象普遍存在，還是要分析某一具體行為。今日頭條也是在籤版權的。
羅向京老師表示，此次愛奇藝訴今日頭條的案件和搜狐訴愛奇藝的一個案子很像：近日，江蘇省蘇州市中級人民法院就搜狐視頻（以下簡稱“原告”）訴北京字節跳動科技有限公司（以下簡稱“被告”）侵害著作權一案作出一審判決，判決認定原告勝訴，被告構成幫助侵權，應承擔相應的法律責任。一審法院認為，原告享有《屌絲男士》第一季至第四季網劇作品的著作權。
施雲雯律師認為，大家都知道如果是上傳整個影視劇視頻的話，那麼平臺的侵權責任很容易判下來。因此現在流行的做法是把一個45分鐘的視頻拆成一個個5-15分鐘的視頻在一些自媒體平臺上面分別上傳，整套流程完全可以由機器人來完成，然後根據你的個人偏好，推薦你最為感興趣的片段。現在很多用戶是沒有興趣看長視頻，反而喜歡這樣一個個短視頻。從平臺方的角度來講，它可以辯解這樣的內容不能用紅旗原則進行約束。之前國家版權局在華政召開的短視頻研討會對這個問題進行了詳細的探討。今年的劍網行動也是以此為主題的。據說他們這些內容都可以自動生成，不需要人工，至於是不是頭條做的，這就要看愛奇藝方面的舉證了。
趙紅麗認為，對於類似侵權平臺一般收到投訴後才撤。
3. 今日頭條的行為涉及二次創作嗎？
王紅梅老師提問，這次愛奇藝訴的《延禧攻略》的短視頻，僅是拆分，沒有加入其他內容？羅向京老師也提問，今日頭條上傳《延禧攻略》短視頻，涉及二次創作嗎？
施雲雯律師認為，像這樣應該是沒有做加工。如果做了加工其實問題性質就變了，就涉及到改編的問題了。但是據我的瞭解今日頭條這次的侵權是比較粗暴的那種。
律師王晶認為，也要看是誰加工的，是提供者，還是今日頭條。
上海世紀出版集團趙宏源認為，西瓜視頻是不加工視頻本身的，只是加一點描述。像這次今日頭條的行為應該不算創作，可以理解為標籤。
王晶律師認為，無論如何切分，只要短視頻的內容已經構成獨創性的表達，依然可以認定為作品，不影響著作權人主張相應的權利。
施雲雯律師認為，對版權方來說維權也還是存在難度的，主要體現在三個方面，第一，如何舉證今日頭條這類平臺參與了上傳行為；第二，如果無法舉證證明今日頭條參與了上傳行為，能否舉證其構成間接侵權；第三，即使認定了侵權，這樣層出不窮的無止盡的侵權行為不是人力能夠抗衡的，因為你打掉一個就會出現N個，對於版權方維權的壓力實在是太大了，這也就是為什麼會有打頭辦，那麼有沒有可能出現一種機制來制約這個模式？
現在司法上需要去重新做這樣一個平衡。目前司法和行政執法的趨勢是從嚴，就是考慮到平臺方在裡面其實是起到重要作用的。關鍵是對平臺間接侵權的認定。因為到目前為止，尚沒有證據去舉證直接侵權。而間接侵權的認定關鍵看注意義務如何來認定注意義務就涉及到這樣一種審核的成本 所以還是有一個利益平衡在裡面的。
服務器標準只回答是落在直接侵權範疇還是間接侵權範疇，現在的情況下直接侵權很難論證，這倒不是服務器標準的問題，所以還是看能否認定間接侵權。很多早期做的公證都是用版權侵權思路做的，根本沒有去做廣告消除的對比公證。
之前電視貓的案子之所以爭論服務器標準還是感知標準，是因為電視貓只是個通道變換，其根本沒有直接侵權行為，因為他通向的是正版網站。電視貓那個案子bug在於電視貓是可以舉證它播放的真的是優酷的頁面，只是個深層鏈接。到目前為止沒有終審判決認定直接侵權的。所以大家只能走不正當競爭的老路，實踐中其實打不正當競爭也有困境的因為公證的問題，不正當競爭的公證與版權侵權的公證不同。
王晶律師表示，直接侵權應該是沒法認定的。間接侵權主要看注意義務。
薛永謙律師表示，侵權認定是難免的，必然構成侵權。所謂深層鏈接其實是個偽命題。
朱華律師認為，侵權認定應該沒有異議，只不過義務的大小和賠償數額看有多少。但是如果一個平臺，自媒體的數量比較龐大，那麼審核過濾這些引用其他影視劇的短視頻就可能會有疏漏，那麼在現實情況中能被判定的侵權數額有多少？感覺還是成本低於收益，具有一定的警示作用，但力度估計還是不夠。
上海世紀出版集團趙宏源認為，對今日頭條的侵權很難認定。之前上海徐匯法院判窩窩案時採用了一個視同複製的說法。
王巖法務認為，從技術角度來說，今日頭條是有能力監測到的。
上海世紀出版集團趙宏源認為，認定侵權與否，關鍵在於關鍵在於四五分鐘的片段並沒有構成實質替代。
羅向京表述，被告從技術上應該能夠比對短視頻與原劇，侵權量那麼大他應該有義務進行干預。
苗文棟提問，今日頭條如果公佈一些延禧攻略劇組沒有公開的劇照，這侵犯哪些權利呢？羅向京老師回答道，沒有公開的劇照也有版權，包括髮表權。
二、實務中法院對於類似案件的裁判要點和裁判關鍵有哪些？該如何正確理解和適用信息網絡傳播侵權案件中的“避風港規則”和“紅旗規則”？
1.實務中法院對於類似案件的裁判要點和裁判關鍵有哪些？
羅向京老師認為，剛才說到江蘇法院對搜狐訴今日頭條的判決有如下要點：首先，原告針對被告網站平臺存在侵權視頻曾先後多次發函通知下線，相關通知定位清晰，侵權視頻密集，且在被告每次刪除後，侵權視頻仍反覆出現、屢刪不絕；其次，被告所主張的“結合算法、個性推薦”的做法也可證明其對涉案視頻已進行了一定程度的審查，應知曉用戶上傳涉案視頻存在侵權行為；第三，從技術能力角度而言，被告對平臺版權保護已開發並運用CID系統，可識別相應視頻與版權庫“原片”是否高度相似，即被告有能力預防侵權，但其並未採取排查、刪除侵權視頻的合理措施；最後，被告作為專業、大型的短視頻運營網站，在影視作品權利人一次次發送侵權鏈接通知後依然無法真正消除侵權視頻反覆出現的問題，在侵權情形如此明顯的情況下，應負有較高程度的注意義務。這是法院的一審判決要點，沒有看到判決書，未知細節，應當還有辯駁餘地。這個判決是很站在版權方的角度了。
施雲雯律師認為，目前應該有不少針對這類案件的裁判。我代理過的就不少，基本上如果是拆分過的，還是會構成侵權的。不過我代理的案子中會有標籤去強化熱度，《延禧宮略》應該會從嚴的，熱播劇而且在熱播期。Youtube是建立版權庫的，就是說版權人可以錄入它的作品。然後才會開啟指紋識別。這樣可以平衡各方利益。只是真的是機器人傷不起，反正刪了還能繼續上。估計後續還是要通過行政干涉才能有所好轉。拆分類的短視頻侵權問題和二次創作類的短視頻侵權問題差異實在太大了，基本上可以說是兩個問題了。
2.該如何正確理解和適用信息網絡傳播侵權案件中的“避風港規則”和“紅旗規則”？
趙虎律師表示，這次的《延禧攻略》非常可能會考慮紅旗原則，因為是熱播劇。直接涉及今日頭條的商業模式問題，如果說“結合算法、個性推薦“屬於一定程度的審查，那麼今日頭條在很多案件中都不能主張避風港原則了。目前法院的趨勢判決賠償額越來越高了。
趙虎律師還表示，不知道大家有沒有在今日頭條上搜《延禧攻略》，現在視頻少了，但是劇照依然非常多。這些劇照，也可能構成侵權。
律師王晶認為，所謂“避風港”（Safe Harbors），主要是來源於美國法上的一種通俗說法，實際上是特定免責制度（Immunities）的別稱，不僅在網絡著作權保護中有此說法，在其他法律領域同樣使用該說法。於是，1998年美國專門制定了千禧年數字版權法（DMCA），該法特別規定了限制網絡服務提供者侵權責任的“避風港”制度。歐盟制定了適用於包括侵犯著作權在內的網絡侵權的統一立法，限制了網絡服務提供者的侵權責任。兩者恰恰形成了限制網絡服務提供者侵權責任的兩種立法模式。美國DMCA第512條對於五類在線活動提供了避風港保護，即臨時的數字網絡傳輸行為、系統緩存、應用戶要求的信息存儲及運用信息定位工具。我國《信息網絡傳播權保護條例》也有相應的規定，即第20條至第23條對於提供自動傳輸、自動存儲、信息存儲空間及搜索鏈接服務的行為，分別規定了豁免賠償責任的條件。
律師王晶還認為，對於網絡服務提供者應當承擔何種義務（保護著作權的義務），至少存在三種代表性觀點：一是主張“負有審查義務”，二是主張一般注意義務。三是注重較低的注意義務，即引入“紅旗標準”，例如，如果文件標題包括動畫片、電視節目或者錄音的名稱，上傳人顯然不是版權所有人，這就足以構成一種舉起來的紅旗。
朱華律師提問，這三種觀點中哪一種是主流認可的觀點？
施雲雯律師認為，從理論上來說肯定是第三種是主流認可的觀點。但是我覺得從實操上來說，正在從第三種向第一種滑。目前是越來越緊，但是肯定是不能明確說的，觀點還是要支持第三種。而且我國也具有特殊性，必須我國的審查義務是長期存在的。即使不考慮版權這塊，內容監管的成本與日俱增是趨勢。相對於其他的問題，版權問題畢竟不是個大是大非的問題，所以平臺還是願意鋌而走險。所以說光靠法院、靠民事糾紛，在現有機制下很難解決這個問題。還要結合行政手段進行一個綜合治理。現在真的好多了，我前幾年做維權業務更加是慘不忍睹，現在翻了好多倍了。沒有引進懲罰性賠償機制，法院還是按照填平原則在判賠。
上海世紀出版集團趙宏源認為，自己比較認同第三種。不過客觀來說，平臺審核對企業而言負擔太重。侵權成本與經營成本不是一回事大數據背景下，很難一一審核。所以必須要綜合考慮。以關鍵不在提高罰則，而是如何鑑定邊界。
朱華律師認為，應當是有一個過程的，如果一個規定出臺，讓大部分的人都處在一個違法的狀態，那這個規定還是有問題的。提高注意義務就意味著增加審核成本。我覺得不少平臺還是願意鋌而走險的。還是一個利益權衡的問題。今天和一位做商標侵權的律師溝通，他很感慨。說起來著作權的問題，他就說著作權侵權是知識產權中數額最低的。因此沒法開展這方面業務，付出了時間成本，收益相當微薄。還是侵權成本低。政府或者行業協會不加大監管力度，如果只靠目前的法律，還是很難實現有實質意義上的維權的。
王晶律師認為，平臺不要刻意提高審查義務就行，畢竟法律在那兜底，如果在平臺上能夠找出平臺負有審查義務的跡象，對於平臺來說可能不太有利。
王紅梅法務認為，目前國家對內容把控比較嚴，審核成本少不了。
薛永謙律師認為，作為現有技術的發展和大公司的認知，是應該比一般人有更多的注意義務，尤其是行業翹首！
隨後，王晶律師又補充了紅旗規制。在線服務提供商知曉侵權存在的另一種方式被稱為“紅旗”標準。“紅旗”標準源自DMCA第512條的立法說明，即在線服務提供商必須沒有“意識到能夠從中明顯推出侵權行為的事實或情況”。該標準包含主觀要素與客觀要素。客觀上來說，該在線服務提供商必須知曉侵權材料存在於其系統。主觀上來說，當侵權行為對一個在相同或者類似情況下的理性人已然明顯時，應適用“合理正常人的行事思考標準”。這些標準也是DMCA為保護產業發展和平衡利益關係所進行的人為設計。
上海世紀出版集團趙宏源認為，紅旗準則之前我也聽到過一些反對聲音。
三、有人認為愛奇藝此次對今日頭條的訴訟其實背後反映的是“百度系”對今日頭條的“訴訟戰”，為此有報道稱百度有一個‘打頭辦’。對於此種“訴訟戰”有何看法？
苗文棟提問，這個訴訟背後是不是百度在操盤呢？
上海世紀出版集團趙宏源認為，想到自己之前說知識服務的情況。除了考慮學習和知識特徵之外，還要考慮企業生態，做出妥協。維權也要考慮法官因素。
施雲雯律師認為，“百度系”法務部門在短視頻打擊上還是非常有經驗的。這類訴訟對百度來說還是小案子 應該不會親自介入的多深的。
趙虎律師表示，作為百度某些案件的代理律師，我不同意苗文棟的說法，百度是無辜的。
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