現實生活中有很多的小型建築工程項目，但當事人就小型建築工程或農民低層住宅簽訂的承建合同是否屬於《建築法》調整的建設工程施工的範圍呢?有觀點認為,建築法並未將小型建築工程排除在調整範圍之外,當事人就此簽訂的施工合同應當屬於建設工程施工合同，主要是受工程相關資質管理辦法的規定，也有觀點認為不需要。
一 、《建築法》第83條第1款
《建築法》第83條第1款規定:"省、自治區、直轄市人民政府確定的小型房屋建築工程的建築活動,參照本法執行。"這是關於建築法適用範圍的特別規定。其中小型房屋建築工程參照本法執行。"參照"不完全等同於"依照",立法上已經含有在實踐中可以部分執行以及根據具體情況予以變通的目的。
二、《建築法》第83條第3款
《建築法》第83條第3款規定:"搶險救災及其他臨時性房屋建築和農民自建低層住宅的建築活動,不適用本法。"農民自建低層住宅活動不適用於建築法,應當由國務院《村莊和集鎮規劃建設管理條例》予以調整。
這裡的農民自建是從建設主體即權利主體而言的,不論是農民自己施工,還是將工程承包給個體工匠或建築企業施工,都屬於農民自建。實踐中有的法院甚至將農民建房全部排除在建築法的適用範圍之外。
如福建高院《建設工程解答》第20條規定:"農村建房不適用該司法解釋,農村建築活動由國務院《木村莊和集鎮規劃建設管理條例》及相關法律、法規調整。"
三、小型建築工程和農民低層住宅的建築特點和資質需求分析
小型建築工程和農民低層住宅的建設具有規模小、價值不高、施工難度不大及工藝並不複雜等特點,對於承包人在施工能力上的要求也不高。
並且,小型建築工程和農村低層住宅,量大面廣、情況千差萬別,無法統一履行嚴格的規劃、立項、勘察、設計、施工、監理等程序。如果嚴格依據建築法上大量的強制性規定,特別是對於承包人施工資質及工程質量的要求，在現實中根本無法找到願意施工且有資質的承包人,已竣工的工程也很難符合建築法關於工程質量合格的標準,因此建築法的許多強制性規定對於該兩類工程在實踐中難以全部適用,將其全部納入國家行政監督管理的範圍,既不必要也不現實,這也是建築法對這兩類工程做出特別規定的原因所在。
因此,當事人就小型建築工程或農民低層住宅簽訂的承建合同,性質上不屬於《建築法》上的建設工程施工合同,而應當根據具體情況認定為承攬合同或勞務合同,適用合同法的相關規定。
四、小型建築工程的範圍
關於小型建築工程的範圍,《建築法》授權由各省、自治區、直轄市人民政府予以確定,但實際上沒有明確的標準,各地法院執行的標準也不統一。
例如內蒙古自治區高級人民法院《關於審理建設工程施工合同糾紛案件的指導性意見》第2條規定:"對於不需要立項審批的投資小、技術簡單,對承包人沒有相應資質要求的小建築,如果發生糾紛,應按承攪合同確定案由。
上述小建築一般是指建設二層以下(含二層),跨度、跨徑六米以下,高度四點五米以下的住宅、棚圈等建築工程。
在目前缺少統一標準的情況下小型建築工程的範圍可以參考《建築工程施工許可管理辦法》第2條關於可以不申請辦理施工許可證的建設工程的規定,限定為工程投資額在30萬元以下或者建築面積在300平方米以下的建築工程。
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