肖文彬：詐騙犯罪案件辯護律師、廣強律師事務所副主任暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
何嘉銘：廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心研究員
——力求在詐騙犯罪案件辯護領域做到極致專業
眾所周知，律師辦理刑事案件過程中，查找資料是一項必需且關鍵的工作。打一個比喻：律師辦理刑事案件查找資料，就好比士兵上戰場前從武器庫選擇適合自己的武器，沒有合適的武器就不可能打贏一場戰爭；同理，沒有收集到合適的法律資料，律師在刑事辯護中就難以取得理想的辯護效果。
那麼律師在辦理刑事案件中如何能精準地查找到案件所需要的法律資料呢？筆者將結合自身的經驗，利用本文進行分享，以供參考。
一、一網打盡所有有效的法律法規
查找法律法規，一般而言，需要按照刑事實體法、刑事訴訟法、刑事證據法方面的順序來查找。筆者認為律師精準檢索法律法規的技能，可用“六步走”來形容——
（一）尋找到適合自己的數據庫
實務中常用的法律數據庫有：北大法寶、北大法意、威科先行、法律圖書館、中國法律法規數據庫、LexisNexis、Westlaw等等。筆者認為以上的數據庫，從內容豐富度、信息更新速度、操作流暢性、界面簡潔度等綜合因素進行比較，威科先行是當中更為出色的一個法律數據庫。當然，一千個人心中有一千個哈姆雷特，律師選擇一個自認為最合適法律數據庫作為常用即可。
（二）檢索最核心的法律法規
以辦理刑事案件為例，最重要的法律必然是《刑法》《刑事訴訟法》，這兩部法律在刑事實務的地位可謂是大本大源。所以這兩部法律的條文，是需要檢索的核心法條，這是無需爭議的。
（三）檢索其他的規範性文件
然而，99.9%的律師都知道，僅靠這兩部法律遠遠不能滿足辦案的需求，還有眾多的立法解釋、司法解釋、部門規章等規範性文件。
以司法解釋為例，司法解釋的規定與實體法相比，往往更加具體、可操作性更強，所以在司法實務中司法解釋比法律法規更為常用。所以說，司法解釋中對當事人有利的規定，我們應當毫不猶豫地收藏引用。
就詐騙罪而言，刑事實體法常用的司法解釋有：
《最高人民法院、最高人民檢察院、公安部《關於辦理電信網絡詐騙等刑事案件適用法律若干問題的意見》（法發〔2016〕32號 2016年12月19日）》；
《最高人民法院、最高人民檢察院《關於辦理詐騙刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》；
等等。
刑事程序法的司法解釋需要區分案件所處的階段進行適用：
在偵查階段，需要用到《公安機關辦理刑事案件程序規定》（職務犯罪案件需要用到《監察法》）、《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》；
在檢察院審查起訴階段，則需要用到《人民檢察院刑事訴訟規則（試行）》；
案件進入到法院階段，則需要適用《最高人民法院關於適用的解釋》。
與刑事實體法和刑事訴訟法相比，有關刑事證據法的司法解釋顯得比較零散，主要有：
《最高人民法院關於適用的解釋》第四章專門對刑事案件證據做出了規定；
最高人民法院制定的《人民法院辦理刑事案件排除非法證據規程（試行）》；
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部《關於辦理刑事案件嚴格排除非法證據若干問題的規定》；
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部和司法部《關於辦理死刑案件審查判斷證據若干問題的規定》和《關於辦理刑事案件排除非法證據若干問題的規定》；
最高人民檢察院就前述的“兩規定”出臺《最高人民檢察院關於適用的指導意見》；
等等……
（四）檢索“準司法解釋”
檢索窮盡以上三步的法律法規、司法解釋等規範性文件，夠了嗎？答案顯然是否定的。實務中，兩高還有許多對下級法院（檢察院）作出的批覆或答覆，以及會議紀要、內部指導意見等等的“準司法解釋”。
以詐騙犯罪為例：最高院印發了《最高人民法院研究室關於申付強詐騙案如何認定詐騙數額問題的電話答覆》《最高人民法院關於印發《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》的通知》等。
以毒品犯罪為例，最高人民法院印發了《全國部分法院審理毒品犯罪案件工作座談會紀要》(即《大連會議紀要》)，還有《全國法院毒品犯罪審判工作座談會紀要》（即《武漢會議紀要》）等。
以金融犯罪為例，最高人民法院發佈了《全國法院審理金融犯罪案件工作座談會紀要》，最高人民檢察院公訴廳發佈了《關於辦理涉互聯網金融犯罪案件有關問題座談會紀要》等。
（五）檢索地方性的規範性文件
除此之外，由於每個案件地域不同，往往還需要律師檢索相關的地方性法規以及當地省高院的指導性文件。因此，第五步是檢索地方性的規範性文件：
以詐騙犯罪為例，各省級法院有權根據本地區社會發展狀況對詐騙罪具體數額標準作出確定，如浙江省出臺的《浙江省高級人民法院、浙江省人民檢察院關於我省執行詐騙罪“數額較大”、“數額巨大”、“數額特別巨大”標準的意見》；安徽省出臺了《安徽省高級人民法院、安徽省人民檢察院、安徽省公安廳關於印發的通知》對合同詐騙案件的具體數額標準進行了規定。
（六）檢索維護律師執業權利的規範性文件
律師不僅需要檢索對當事人有利的規範性法律文件，還需要檢索對律師有利的規範性文件。這就是檢索法律法規的第六步：檢索保障律師依法行使辯護權的規範性法律文件。主要包括：
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部制定的《關於依法保障律師執業權利的規定》（簡稱：五部委規定）；
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、全國人大常委會法制工作委員會《關於實施刑事訴訟法若干問題的規定》（簡稱：六部委規定）的第二節“辯護與代理”；
最高人民法院、最高人民檢察院、公安部、國家安全部、司法部、中華全國律師協會印發的《關於建立健全維護律師執業權利快速聯動處置機制的通知》；
最高人民法院印發的《最高人民法院關於依法切實保障律師訴訟權利的規定》；
最高人民檢察院印發的《最高人民檢察院關於依法保障律師執業權利的規定》；
司法部制定的《關於依法保障律師執業權利的規定》；
中華全國律協制定的《律師協會維護律師執業權利規則（試行）》；
等等。
實務中，不少律師會在申請調取證據、申請非法證據排除、申請回避、法庭質證、法庭辯論等環節，被辦案人員不當限制律師權利及當事人的辯護權。比如說一審法官不當限制當事人和律師發言，這就屬於《刑事訴訟法》第二百三十八條所規定的程序嚴重違法、應當發回重審的情形，辯護律師可以此法律條文來進行對抗，最大限度地維護當事人的合法權益。所以，上述的規範文件中保障律師執業權利並可以對抗部分司法人員不法行為的法律規定，是律師辦案的“秘密武器”，能夠最大限度地維護當事人的合法權益。
綜上，律師檢索辦理刑事案件需要用到的法律法規、司法解釋等規範性文件，可以用“六步走”進行檢索。筆者認為，檢索的順序與法的效力位階大致上保持了一致，律師可以按法律效力位階由高至低的順序檢索辦案需要的規範性文件。與此同時，律師還需要注意規範性文件是否現行有效，假如法律文書引用了失效的規範性條文，辦案人員、社會公眾會認為這是律師辦案不專業、不謹慎的體現，屬於律師的低級失誤。就筆者使用的經驗而言，北大法寶、北大法意、威科先行和法律圖書館能夠檢索出是否為現行有效的法律條文，而其他的法律法規檢索網站在更新法條時效性的速度方面則顯得有所欠缺。
（上圖為北大法寶數據庫對法律條文的時效性檢測）
（上圖為威科先行數據庫對法律條文的時效性檢測）
（上圖為某法律數據庫對法律條文的時效性檢測，此方面更新速度明顯欠缺）
二、儘可能查找到與承辦案件相關的案例
辦理刑事案件還需要檢索與在辦案件類似的案例（尤其是權威案例）來支持律師的辯護觀點。筆者總結檢索案例的技能，可以用“橫向縱向”來形容。
（一）縱向查找
所謂縱向查找，即依照案例權威性由高至低的順序，從縱向的角度進行案例檢索。
實務中最簡單的檢索案例方法是：在裁判文書網（北大法寶、無訟案例）上，先選擇與本案案由相同的案例，再輸入一至數個關鍵詞就檢索了需要的案例。但是，這種過於簡單的案例檢索方法有一個非常“致命”的缺陷——忽視了案例的權威性。所以筆者對這種過於簡單的檢索方法不敢苟同。
筆者認為，縱向的案例檢索應當按照這樣的順序進行檢索：
首先，從兩高的指導性案例進行檢索，因為兩高的指導性案例對於法官作出裁判是具有指導效力的，一般情況下應當參照適用。
其次，可以從《刑事審判參考》《最高人民法院司法觀點集成》系列叢書中檢索案例，上述書籍代表了最高人民法院對一些法律適用問題的司法態度和立場，也反映了最高人民法院刑事審判業務庭對一些法律問題的傾向性意見，對全國法院審理類似案例的裁判具有很強的參考價值。
再此，我們可以根據案件審理法院的地域，從其上級法院（包括省高院、市中院）或者本級法院（縣法院或區法院）作出過的相似判例進行檢索，因為同一法院對高度相似的兩個案件的裁判，不能出現完全不一樣的裁判理由與裁判結果（同案不能不同判，不能自我打臉），同時也不能與其上級法院的裁判觀點相左；如能找到這方面的案例，對律師的辯護則大有好處。
最後，窮盡上述方法仍檢索不到相關案例時，我們才能在全國法院範圍內檢索類似的案例，來支持律師的辯護觀點。
（二）橫向查找
所謂橫向查找，即以案件事實為中心，橫向展開分析當事人可能涉及的罪名，從中檢索對當事人有利（無罪或輕罪、輕判）的案例，以及對當事人不利（構成指控罪名）的案例。
首先，我們應當檢索徹底無罪的案例。筆者建議在中國裁判文書網利用高級檢索功能進行檢索。直接在全文檢索一欄將範圍限定在判決結果，並將關鍵詞限制為“無罪”，如此檢索出來的無罪案例是最快的、數量最多的。
其次，除了法院階段的無罪案例之外，我們還可以檢索檢察院階段的無罪案例，即檢察院作出的不起訴決定書。考慮到人民檢察院案件信息公開網檢索的速度、操作流暢性並不高。筆者建議通過把手案例平臺，選擇檢索檢察文書後將文書類型限定為“不起訴決定書”再通過案由與關鍵詞進行檢索。
考慮到我國極低的的無罪判決率（2013 年以來，無罪判決率為 0.016%，逮捕後撤案率、不起訴率分別為 0.007% 和 1.4%），律師如果僅僅查找徹底無罪的案例，極大的可能是沒有收穫。
所以，接下來我們要檢索僅構成輕罪的案例。律師檢索僅構成輕罪的案例，不能僅僅侷限在某幾個關鍵詞上，可以變換類似的關鍵詞進行檢索；也不能僅僅侷限在固定的一個案由，因為實務中有很多以重罪罪名起訴最後以輕罪罪名判決的案例。
因此，掌握案例檢索的技巧非常重要，變更同類關鍵詞進行檢索便是其中之一。以筆者經辦的一起涉嫌利用網絡視頻App詐騙的案件為例，筆者最初的檢索條件中，案由是“詐騙罪”，關鍵詞是“視頻App”和“無罪”，檢索結果是無一對我們有利。後來筆者將案由改為“非法經營罪”，關鍵詞改為類似的“視頻網站”和“不構成詐騙”，筆者便檢索到一個與本案事實高度相似但定性為非法經營罪的輕罪案例。
最後，我們還要檢索構成重罪或者指控罪名成立的案例。 如果說檢索對當事人有利的案例是為了“知己”式的辯護，尋找幫助當事人實現出罪的依據；那麼律師檢索構成重罪或者指控罪名成立這些對當事人不利的案例，則是為了“知彼”式的辯護，即瞭解司法機關可能採取的控罪思路，以便律師做好相應的應對策略。
如何判斷對當事人不利的案例可以為我所用？筆者認為要看兩個部分：證據採納部分和法院認為部分。證據認定部分可以告訴我們，司法機關認定某一罪名的成立需要通過什麼樣的證據形成完整證據鏈，再回到我們經辦的案件當中，可以對比查看本案是否缺失關鍵的證據，如若缺失，則律師可以採取證據不足的無罪辯護策略。法院認為部分可以告訴我們，司法機關在實務中論證某一罪名成立採取的邏輯思路，我們可以判斷本案的司法機關邏輯思路是否嚴密、是否於法有據。所以筆者認為，一個證據鏈完整、法院認為部分嚴密充分的案例，才是一個適合律師辦案的不利案例。
綜上，筆者認為在檢索案例時，採取“縱橫結合”的方式進行立體式的檢索，才可以最大可能地檢索到律師辦案需要的案例，尋找有利於當事人的有效辯點。除此之外，律師還可以通過文字、圖片、幻燈片或者大數據報告等形式，將案例檢索報告及律師的法律意見，以圖文並茂的方式展現給司法機關，以取得更佳的辯護效果。
三、查找對辯護有利的權威法理學說
在查找權威的法理學說之前，我們首先要解決一個問題：誰才是權威？
中國刑法學界的犯罪構成理論，主要分為四要件理論體系和三階層理論體系。四要件理論在中國的權威學者有高銘暄、陳光中、趙秉志等。以四要件理論體系編寫的權威教科書有高銘暄、馬克昌主編的《刑法學(第八版)》，陳光中主編的《刑事訴訟法(第六版)》，樊崇義主編的《證據法學(第六版)》。三階層理論在中國的權威學者有陳興良、張明楷、周光權。以三階層體系編寫的權威教材有陳興良、周光權主編的《刑法學(第三版)》，張明楷著的《刑法學(第五版)》。
上述的權威學者的其他著作，筆者在《如何成為中國頂級刑辯律師：通往成功的三層境界》一文中曾作過介紹，感興趣的讀者可以網搜閱讀。
除了著名學者的權威學說理論外，最高人民法院審理刑事審判庭主辦的《刑事審判參考》，以及最高人民法院的司法觀點集大成者《最高人民法院司法觀點集成》（新編版）的刑事卷（5冊1541個司法觀點），濃縮提煉了最具實踐價值和理論意義的司法觀點，如能從中檢索到並引用這些權威的觀點來增強自己的辯護意見，對法院審判就能起到事半功倍的效果。
在清楚什麼樣的法理學說才是權威後，接下來我們要解決的問題是：怎麼樣檢索到這些權威的法理學說？
檢索著名學者的權威法理學說著作，最常用的方式就是通過CNKI中國知網進行搜索，類似的數據庫還有萬方、維普、SSCI數據庫等等。利用互聯網進行檢索時，可以通過主題、關鍵詞、篇名、全文、作者、單位等條件進行限制檢索。以刑事案件為例，律師首先要確定需要檢索的實體法罪名或者程序法、證據法上的某一環節（如非法證據排除），然後再以此作為論文主題或者篇名的限定檢索條件，直接進行檢索即可。一般而言，不建議使用全文或者關鍵詞作為限定檢索條件進行檢索，因為其他主題的論文大有可能出現相同的字眼，會造成檢索論文猶如大海撈針的情況。
除了通過互聯網檢索之外，律師還可以通過權威學者的著作、最高人民法院出版的《刑事審判參考》《最高人民法院司法觀點集成》直接書面檢索所需要的法理觀點。社會在發展，複雜疑難的刑事案件日益增多，律師往往需要常備權威理論著作在辦公區域，尤其是最高人民法院出版的實務書籍，隨手即可翻閱，作有備無患之需。律師處理的複雜疑難案件越多，需要用到的理論著作也會隨之增加；所以有人說“一個律師書架上書的多少，能反映這個律師處理大案的數量多少”，也是有一定道理的。
綜上，檢索理論界對辯護工作有利的權威法理學說之前，需要清楚什麼才是權威，如果律師引用的是理論界非主流的觀點，獲得司法機關認可採納的機會無疑微乎其微。如果能借刑法大家之言，道律師辯護之本意，進而說服辦案人員，才能最大程度地讓辦案人員信服並採納律師的意見，從而實現有效辯護。
四、本文結語
一份高質量的法律文書，需要律師將案件的事實、證據與精準檢索得到的核心法條、權威案例及權威法理學說相結合進行論證，使文書論證的邏輯與結構不可謂不嚴謹紮實、事實和法律層面的說理不可謂不充分得當。這便要求律師掌握精準查找法律資料的技能與技巧。實務中，律師在法律文書中將事實證據、核心法條、權威案例和權威學說緊緊結合，通篇不提律師一家之觀點，卻又借權威大家之言，在無形之中表達了律師的觀點，使辦案人員由衷信服、並樂意接受律師的辯護意見。這樣的律師文書才是有效辯護所需要的，才能展現律師的“真功夫”。
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