01
商品房被预查封后，开发商可否行使约定解除权？
预查封的对象是被执行人（买受人）基于一份有效的《商品房买卖合同》所享有物权期待权的商品房，并不是被执行人（买受人）已经享有物权的商品房，预查封是人民法院对上述商品房进行的一种预先限制性登记，目的在于限制他人再行处分该商品房的权利，只有在商品房的产权设立后，预查封才转为正式的查封，达到限制物权变动的效果。被执行人（买受人）对预查封的对象仅享有物权期待权而非物权，在期待权向物权转化的过程中，不能完全排除被执行人（买受人）最终无法取得物权的可能。正是因为被执行人（买受人）尚未取得商品房的物权、办理商品房抵押登记，开发商才存在阶段性保证责任，此时，在商品房被预查封的情况下，是否允许当事人解除合同，不仅要考虑他案申请执行人实现债权的法定权利，也应要考虑开发商的利益保护。《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第二十二条以及《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十六条，也仅限制了被执行人（买受人）、第三人在预查封标的上以规避执行为目的而再次设定权利负担、改变权属等妨碍执行的行为，并未禁止第三人基于正当理由消灭被执行人（买受人）享有期待权所依据的基础关系的权利。被执行人（买受人）违约导致开发商解约条件成就，开发商依据《商品房买卖合同》的约定要求解除合同，系开发商行使民事权利，维护自身权益的合法行为，并非意图转移预查封财产或为法院处置该财产设置障碍，恶意损害他案申请执行人的利益。因此，开发商基于合法正当理由解除《商品房买卖合同》，且不存在与被执行人（买受人）恶意串通损害他人利益的情形，应当得到人民法院的支持。
02
《商品房买卖合同》解除后，
开发商能否向执行法院要求解除预查封？
执行法院为商品房设定的预查封，建立在因被执行人（买受人）享有对商品房的物权期待权而办理的预告登记之上，一旦《商品房买卖合同》解除，被执行人（买受人）享有的物权期待权随之消灭，预告登记也就失去其存在的基础，该预告登记自《商品房买卖合同》解除之日起即已失效。《商品房买卖合同》解除后，商品房已非被执行人（买受人）将来可能获得的财产，不再属于被执行人（买受人）的可执行财产，执行法院的预查封强制措施就此失去事实依据，应当停止对该商品房的执行，并解除对该商品房的预查封。
03
预查封的商品房能否直接拍卖？
预查封的对象是被执行人享有物权期待权的商品房，并不是被执行人已经享有物权的商品房，在物权未实现之前，即便《商品房买卖合同》未解除，该商品房尚不属于被执行人的财产。并且《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十六条规定“土地、房屋权属在预查封期间登记在被执行人名下的，预查封登记自动转为查封登记，预查封转为正式查封后，查封期限从预查封之日起开始计算”，《最高人民法院关于适用的解释》第四百八十六条规定“对被执行的财产，人民法院非经查封、扣押、冻结不得处分”，根据上述条款的精神，只有商品房登记至被执行人名下之后，才能正式查封，经正式查封的商品房，执行法院才能予以处分。因此，在预查封还没有转为查封的前提下，人民法院不可对预查封的商品房直接拍卖。
04
相关案例分析
根据（2015）苏商终字第00079号裁判文书：
（一）徐亚东与天安公司签订《商品房买卖合同》，约定徐亚东购买天安公司开发建设的天安别墅36-6幢101号房屋1套，建筑面积506.48平方米，总价款440.8万元，房屋交付时间为2011年12月31日。
（二）徐亚东未按约履行付款义务，天安公司诉至常州市武进区人民法院，请求判令解除与徐亚东签订的《商品房买卖合同》。该院经审理于2012年9月6日作出判决：解除天安公司与徐亚东签订的《商品房买卖合同》；该判决作出后，双方均未上诉，该判决业已生效。
（三）2012年3月5日，常州中院因广信小贷公司诉徐亚东借款合同纠纷一案，作出执行裁定，并预查封了常州市天安别墅36-6幢101号房屋，且向天安公司发出协助执行通知书，要求天安公司对徐亚东购买的天安别墅36-6幢101号房屋禁止办理转移、抵押手续。
（四）执行过程中，天安公司向常州中院提出执行异议，请求中止对诉争房屋的执行。常州中院作出裁定，驳回天安公司的执行异议。天安公司不服该裁定，向常州中院提起诉讼，请求中止执行。常州中院认为天安公司有权要求停止对该房产的执行，故判决：停止对常州市天安别墅36-6幢101号房屋的执行。
（五）广信小贷公司不服原审判决，向江苏高院提起上诉，请求撤销原审判决，将本案发回重审或者依法改判。江苏高院判决驳回其上诉请求，维持原判决。
1. 借名人与出名人应当签订书面的借名协议，约定不动产所有权权属，并且明确约定所有权转移时间以及出名人有协助办理所有权转移的义务等内容；
2. 借名人应当确保对该房屋的实际占有，保留房款支付凭证、装修费收据、物业费/水电费等缴纳情况，即可以证明借名人为实际出资人以及占有人的相关证据；
3. 办理房屋所有权转移时，主、客体均应满足相关条件。其一，借名人应当已经具备购房资格。其二，标的房屋应当满足转让条件。如所购买房屋为经济适用房等政策性保障住房，应满足交易时间等限制要求；
4. 如若进行异议登记的，需注意在15日内提起诉讼；
裁判要点及思路
根据法律规定，人民法院有权对被执行人购买的办理了商品房预售合同登记备案手续的房屋进行预查封，待房屋权属登记后自动转为查封登记，以保护债权人诉讼利益的实现。
预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续。预查封亦属于正式查封，本案虽然涉案房屋已被常州中院预查封，但天安公司（开发商）有权依法行使《商品房买卖合同》中约定的解除权。在人民法院已依法判决解除房屋买卖合同后，开发商作为房屋所有权人有权提出案外人异议以排除法院对其所有房屋的执行措施。
广信小贷公司认为天安公司在常州中院预查封后，起诉解除《商品房买卖合同》是规避执行行为的上诉理由，法院未予支持。
综上，被法院预查封的房产在预查封期间不得办理抵押、转让等权属变更、转移登记手续，在预查封还没有转为查封的前提下，人民法院不可对预查封的商品房直接拍卖。但开发商基于合法正当理由解除《商品房买卖合同》，且不存在与被执行人（买受人）恶意串通损害他人利益的情形，应当得到人民法院的支持。《商品房买卖合同》解除后，商品房已非被执行人（买受人）将来可能获得的财产，不再属于被执行人（买受人）的可执行财产，执行法院的预查封强制措施就此失去事实依据，应当停止对该商品房的执行，并解除对该商品房的预查封。
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