辦理抵押登記是不動產抵押權設立的法定要件，但辦理註銷登記不是不動產抵押權消滅的必要條件。根據《物權法》和《擔保法》的基本原理，主債權消滅的，擔保物權將一併消滅。因此，自主債權清償之日起相對應的不動產抵押權將一併消滅、當然消滅。
以已清償借款但未辦理註銷登記的抵押權擔保新發生借款的，因未重新辦理抵押權設立登記，不能發生抵押權設立的法律效果。
一、裁判要旨
抵押人和銀行約定將借款已清償但未辦理註銷登記的不動產抵押權用以擔保新發生的借款，因雙方未重新辦理抵押權設立登記，應認定該抵押權未有效設立，未註銷的抵押權不具有擔保新發生借款的法律效果，抵押人不應承擔抵押擔保責任。但基於各方當事人真實的意思表示，運用法律行為轉化的方法，抵押人應為借款承擔保證擔保責任。
案情簡介
1、1998年4月9日，步某向合作銀行借款25萬元，劉某以其31936號房產作為抵押物，並於同日辦理了抵押登記。同年7月3日，步某歸還了25萬元借款。
2、1998年8月19日，石河子合作銀行與步某又簽訂《借款合同》，借款金額20萬元。庭審中，石河子合作銀行陳述為了減少劉某的房產抵押登記費用，同意劉某繼續以31936號房產抵押擔保、不解除該房產抵押登記的要求。
3、一審：原告石河子合作銀行要求被告步某償還20萬元借款本金，要求劉某承擔抵押擔保責任。新疆建設兵團第八師中院判決步某應償還借款本金，劉某應承擔抵押擔保責任。
4、二審：抵押人劉某不服一審判決提起上訴，訴稱其未以自有房產為20萬元借款提供抵押擔保並辦理抵押登記，不應承擔抵押擔保責任。新疆自治區高院依據《擔保法》第四十三條認定即使為辦理抵押登記，不影響抵押合同的效力以及抵押合同對雙方的效力，因此劉某應承擔抵押擔保責任。故判決駁回上訴請求。
5、再審：劉某不符二審判決申請再審。訴稱，抵押的房產未進行抵押登記抵押權未設立，故不應承擔抵押擔保責任。最高法院認為，案涉房產抵押未辦理登記不能發生抵押權設立的法律效果。但最高法院根據本案的情況進行了法律行為的轉化，將無效的抵押擔保關係轉化為保證擔保關係，認定劉某應為案涉20萬元借款承擔保證擔保責任。故裁定駁回再審申請。
裁判要點本案的爭議焦點是：銀行與抵押人約定，將借款已經清償但未辦理註銷登記的抵押權用於擔保新發生的借款，而未重新辦理抵押權設立登記的，抵押人是否仍應承擔抵押擔保責任？
最高法院認定抵押人和銀行存在貸款已清償但未辦理抵押權註銷登記，並約定將此未註銷的抵押權用以擔保新發生的借款的約定。根據《擔保法》第四十一條的規定，因雙方未重新辦理房產抵押權設立登記，應認定該抵押權未有效設立，未註銷的抵押權不具有擔保新發生的借款的效果，因此抵押人劉某不應承擔抵押擔保責任。
雖然最高法院認定劉某不應承擔抵押擔保責任，但並不是不應承擔任何責任。最高法院運用法律行為的轉化制度，在尊重抵押人劉某和銀行真實意思表示的基礎上認定，如果銀行和劉某在保合同簽訂之時，就知道這種以在先的抵押登記擔保在後發生的另一筆債權並不能產生法律效力，在不辦理登記以節約抵押登記費用的情況下，雙方會選擇由劉某提供保證這一合法有效的擔保方式，以保證貸款合同的順利履行。故最終判決劉某應承擔保證擔保責任。
實務經驗總結前事不忘，後事之師。我們就最高法院有關本案的判決涉及的實務要點梳理如下，以供實務參考：
1、抵押權在所擔保的主債權消滅之日起當然消滅，無需另行辦理抵押權註銷登記。根據《物權法》第一百七十七條第一項以及《擔保法》第五十二條規定，主債權消滅的，擔保物權一併消滅。辦理抵押登記是不動產抵押權成立的法定事由和必要條件，未辦理抵押登記不影響抵押合同的效力，但抵押權不能有效設立。但應當注意的是，辦理抵押權註銷登記並不是抵押權消滅的法定事由，抵押權作為從屬於主債權的從權利，主債權因清償而消滅的將發生抵押權一併消滅、當然消滅的法律效果，僅以未辦理抵押權註銷登記並繳銷他項權利證書為由，認定抵押登記仍然發生法律效力的觀點違背了基本的民法原理。
2、法律行為的轉化制度是指原有行為如果具備替代行為的要件，並且可以認為當事人如果知道原有行為不生效力或無效將希望替代行為生效的，可以將原有行為轉換為替代行為而生效。其制度趣旨在於不拘泥於法律行為的外觀，而是在尊重當事人的真實意思的基礎上，對交易做出新的評價，用一種適當的行為去替換當事人所選擇的不適當的行為，以平衡當事人之間的利益。其中探求各方當事人的真實意思表示對最終轉化為何種替代行為至關重要，只有以真實的意思表示為基礎才不至於導致當事人之間利益的失衡。
相關法律法規《物權法》
第一百七十七條 有下列情形之一的，擔保物權消滅：（一）主債權消滅；（二）擔保物權實現；（三）債權人放棄擔保物權；（四）法律規定擔保物權消滅的其他情形。
《擔保法》
第五十二條 抵押權與其擔保的債權同時存在，債權消滅的，抵押權也消滅。
法院判決以下是本案判決書中“本院認為”部分，最高法院就借新還舊未辦理抵押權註銷登記原抵押權是否繼續有效問題的論述：
最高法院認為：“關於劉峻瑞是否應當承擔其中的20萬元貸款的擔保責任問題。1998年8月19日合作銀行與步春華、劉峻瑞三方簽訂的《貸款合同書》中約定：貸款20萬元，期限6個月，步春華以房產作為借款抵押，劉峻瑞在合同中註明房產抵押證號31××36、32××31。對於該抵押未辦理登記的原因，合作銀行稱是為了減少劉峻瑞的房產抵押登記費用，故同意劉峻瑞提出的繼續以房產抵押擔保、不解除該房產抵押登記的要求。劉峻瑞在申請再審理由中亦自陳其31××36、32××31號房產是為此前步春華向合作銀行的貸款提供抵押並辦理了抵押登記，結合本案中劉峻瑞在步春華此前貸款還清之後並未申請註銷抵押登記，以及在一審訴訟的早期階段劉峻瑞一直承認其為案涉貸款提供了房產抵押等案件事實，應當認定合作銀行的陳述符合本案的實際情況。故應認定本案當事人之所以未辦理抵押登記手續，是因為合作銀行已經因步春華的此前貸款而成為該房產的抵押權人，雙方存在此前貸款還清後不辦理註銷登記，以31××36、32××31號房產繼續為該20萬元貸款的抵押擔保的口頭約定。
《中華人民共和國擔保法》第四十一條規定：當事人以該法第四十二條規定的城市房產、土地使用權等財產抵押的，應當辦理抵押物登記，抵押合同自登記之日起生效。據此，劉峻瑞與合作銀行之間關於先前的貸款還清後不辦理註銷登記，抵押房產繼續為20萬元貸款提供擔保的約定儘管是雙方的真實意思表示，但並不能發生雙方所希望的法律後果，案涉抵押合同並不能為該20萬元貸款依法設定抵押權。
《中華人民共和國擔保法》關於不動產擔保物權的設定必須履行登記手續的規定，係為貫徹公示原則以保護善意第三人的利益和交易安全，對公示原則的違反尚不構成為法律秩序和法律的基本價值所不容的行為，故對於未履行登記手續的抵押合同，其法律效力並非確定無效。為救濟其法律效力的瑕疵，除可以通過補辦登記手續這種方式加以補正使其發生法律效力外，還可以通過解釋上的轉換這一方式，將其轉換為有效的擔保行為，以節約交易成本，促進交易發展。根據民法基本原理，法律行為的轉換是指原有行為如果具備替代行為的要件，並且可以認為當事人如果知道原有行為不生效力或無效將希望替代行為生效的，可以將原有行為轉換為替代行為而生效。其制度趣旨在於不拘泥於法律行為的外觀，而是在尊重當事人的真實意思的基礎上，對交易做出新的評價，用一種適當的行為去替換當事人所選擇的不適當的行為，以平衡當事人之間的利益。
就本案而言，以此前的抵押登記繼續為案涉20萬元貸款提供擔保，是劉峻瑞和合作銀行締約時的真實意思表示，且在案涉貸款的催收環節和本案訴訟的初期階段，劉峻瑞亦未以其提供的房產擔保不生效力為由進行過抗辯。由此不難得出結論，如果合作銀行和劉峻瑞在案涉20萬元借款合同和擔保合同簽訂之時，就知道這種以在先的抵押登記擔保在後發生的另一筆債權並不能產生法律效力，在不辦理登記以節約抵押登記費用的情況下，雙方會選擇由劉峻瑞提供保證這一合法有效的擔保方式，以保證貸款合同的順利履行。相反，若僅機械適用法律認定本案房產抵押因未登記就不發生任何法律效力，則劉峻瑞不承擔擔保責任的結果將會明顯背離一般社會大眾的公平認知，亦顯然有違誠實信用原則。
因此，根據本案的實際情況，本院將案涉20萬元的抵押擔保合同轉換為連帶責任保證合同。由於抵押擔保是以物的價值為限承擔有限責任，而保證則是以保證人的全部責任財產承擔無限責任，故在理論上存在著將抵押擔保轉化為保證擔保會增加劉峻瑞責任範圍的可能性，但在本案中，該31××36、32××31號房產原先是作為1998年4月9日的25萬元貸款的抵押擔保，依經驗法則判斷，該房產的價值顯然應該大於25萬元，在擔保方式轉換後劉峻瑞所應承擔的20萬元本息的保證責任並未超出其所提供的擔保物的價值，故本院對擔保方式轉換後劉峻瑞的保證責任範圍不再予以限定。根據《貸款合同書》的約定，擔保到貸款還完方可解除，劉峻瑞應當承擔責任的保證期間依法應確定為主債務履行期屆滿之日起二年。因合作銀行、步春華和劉峻瑞三方協議該20萬元貸款於1999年8月19日歸還，合作銀行於2000年5月19日向保證人劉峻瑞催收，系在合同約定的保證期間要求劉峻瑞承擔保證責任，並應當自2000年5月19日之日起計算該30萬元貸款的訴訟時效，合作銀行於2000年5月30日提起本案訴訟，並未超過訴訟時效期間，劉峻瑞應當為該20萬元承擔相應的保證責任。儘管一、二審判決關於劉峻瑞應當承擔該20萬元擔保責任的論理邏輯並不正確，但其關於劉峻瑞應當對上述貸款及利息承擔擔保責任的處理結果並無不當。故對劉峻瑞關於其不應承擔案涉20萬元貸款的擔保責任的申請理由，本院不予支持。”
案件來源劉峻瑞與新疆石河子農村合作銀行、步春華借款合同糾紛案二審民事判決書新[疆維吾爾自治區高級人民法院(2014)新兵民二終字第00013號]；新疆石河子農村合作銀行與劉峻瑞、步春華借款合同糾紛申訴、申請民事裁定書[最高人民法院（2015）民申字第2354號]
延伸閱讀有關將借款已清償但未註銷的抵押權用以擔保其後新發生的債權，但未重新辦理抵押權設立登記的問題，我們在寫作中檢索到與該問題相關的最高法院於2017年作出的判決，與主文案例的裁判觀點完全相左，筆者傾向性的認為主文案例更符合基本的民法邏輯。特將此觀點相左的案例之“本院認為”部分粘貼如下，以供讀者參考。
1、舊的借款合同項下所發生的主債權已因受償歸於消滅，但因抵押人和抵押權人在主債權受償後均沒有在抵押登記機關申請塗銷抵押登記並繳銷他項權利證書，因此在所擔保的主債權消滅後並不必然發生抵押權也隨之消滅的法律後果，抵押登記仍然發生法律效力。抵押人與銀行約定將此未註銷的抵押權用於擔保後發生的新借款並不違反法律的禁止性規定，屬於抵押權設立在先，所擔保債權發生在後的情形，因此抵押人應承擔抵押擔保責任。
案例一：中信銀行股份有限公司蘭州分行、甘肅華寧東方貿易有限公司金融借款合同糾紛二審民事判決書[最高人民法院（2017）最高法民終210號]
最高法院認為：“本院認為，本案二審的爭議焦點為：張國光、喬紅霞、薛明是否應對中信銀行主張的案涉債權承擔抵押擔保責任。根據本案查明的事實，2014年4月22日，張國光、喬紅霞、薛明分別與中信銀行簽訂《最高額抵押合同》[編號為（2014）信蘭銀最抵字第27號、28號、29號]，約定以其各自所有的房產對華寧公司與中信銀行在2014年4月22日至2017年4月21日期間簽訂的主合同項下債權提供抵押擔保。次日，雙方依據合同約定辦理了不動產最高額抵押登記，中信銀行並取得了相應他項權利證書。依據《中華人民共和國物權法》第十四條“不動產物權的設立、變更、轉讓和消滅，依照法律規定應當登記的，自記載於不動產登記簿時發生效力”之規定，中信銀行對張國光、喬紅霞、薛明之抵押房產依法設立了抵押權。2015年4月28日，張國光、喬紅霞、薛明又分別與中信銀行簽訂《最高額抵押合同》[編號為（2015）信銀蘭最抵字第36號、第35號、第34號]，約定以其三人在2014年4月22日《最高額抵押合同》項下抵押房產對華寧公司與中信銀行在2015年4月28日至2016年4月28日期間簽訂的主合同項下債權提供抵押擔保。合同附件一抵押物清單載明三抵押人抵押房產的坐落、建築面積和權屬證明，並由雙方簽章確認；合同附件二為抵押房產在2014年4月23日取得的他項權利證書。同日，華寧公司與中信銀行簽訂《綜合授信合同》[（2015）信銀蘭綜授字第30號]，約定華寧公司在2015年4月28日至2016年4月28日綜合授信額度使用期限內可向中信銀行申請使用綜合授信額度8000萬元，並以當天簽訂的《最高額抵押合同》為擔保。2015年10月27日，華寧公司與中信銀行簽訂《人民幣流動資金貸款合同》[（2015）信銀蘭貸字第145號]，向中信銀行貸款8000萬元，並約定以2015年4月28日《最高額抵押合同》為擔保。
由此，對華寧公司與中信銀行的案涉8000萬元貸款合同，張國光、喬紅霞、薛明簽訂有2015年4月28日《最高額抵押合同》予以擔保，抵押財產為張國光所有登記在蘭房他證（七里河）字第××號他項權證項下房產、喬紅霞所有登記在蘭房他證（七里河）字第××號他項權證項下房產和薛明所有登記在蘭房他證（七里河）字第××號他項權證項下房產，與2014年4月22日《最高額抵押合同》項下抵押房產相同，於2014年4月23日已辦理了他項權利登記，且在登記後未辦理塗銷登記並繳銷他項權利證書。因此，依據《中華人民共和國物權法》第十四條之規定，對案涉房產設立的抵押權並未消滅，抵押登記仍然有效。雖然在2014年4月23日抵押權設立後，華寧公司與中信銀行簽訂有相應的《綜合授信合同》，約定由2014年4月22日《最高額抵押合同》項下抵押財產予以擔保，且該合同項下綜合授信額度內所發生的主債權已因受償歸於消滅，但因抵押人和抵押權人在主債權受償後均沒有在抵押登記機關申請塗銷抵押登記並繳銷他項權利證書，因此在所擔保的主債權消滅後並不必然發生抵押權也隨之消滅的法律後果，抵押登記仍然發生法律效力。喬紅霞、張國光、薛明辯稱2014年4月23日設立的抵押權因所擔保的主債權消滅而消滅的抗辯理由不能成立，本院不予支持。本案中，張國光、喬紅霞、薛明於2015年5月28日與中信銀行簽訂新的《最高額抵押合同》時，在合同所附抵押物清單中籤字確認了以2014年4月23日設立抵押權的抵押房產為該合同項下抵押物，並將已取得的他項權利證書作為合同附件，因此對於抵押合同三項基本構成要素抵押人、抵押權人、抵押物而言，張國光、喬紅霞、薛明三人先後與中信銀行簽訂的《最高額抵押合同》的約定是相同的。按照法律規定和辦理抵押登記的一般操作流程，抵押人和抵押權人在就抵押財產再次訂立抵押擔保協議後，本應到登記機關先申請辦理塗銷原抵押權登記，然後再申請辦理新的抵押權登記，對抵押物新設立抵押權。但根據張國光、喬紅霞、薛明與中信銀行2015年5月28日簽訂的《最高額抵押合同》中有關抵押物的約定及其附件為2014年4月23日辦理的抵押房產他項權證的事實，可以認定，雙方當事人採取了變通的方式，於訂立新的最高額抵押合同之後，留用原先辦理的他項權利證書，並將該他項權利證書作為合同的附件繼續使用。該變通做法雖與常規做法有所不同，但並不違反《中華人民共和國物權法》第十四條之規定，同時在一定程度上也簡化了當事人先辦理塗銷登記然後又辦理設立登記之繁瑣的程序。因此，根據案涉抵押人與抵押權人先後簽訂《最高額抵押合同》和履行合同及辦理抵押登記的情況，本案實際是當事人先辦理了抵押登記，然後又簽訂了新的抵押合同，且由於簽訂的是最高額抵押合同，故抵押權設立在先，所擔保債權發生在後，並不違反相關法律的禁止性規定。由此，作為抵押人的張國光、喬紅霞、薛明應按照所籤《最高額抵押合同》的約定，以其各自所有的抵押房產，為華寧公司的案涉8000萬元債務承擔抵押擔保責任。一審判決以中信銀行與薛明、喬紅霞、張國光並未對2015年5月28日《最高額抵押合同》項下抵押財產辦理抵押登記為由，認定張國光、喬紅霞、薛明不承擔抵押擔保責任，適用法律錯誤，本院予以糾正。”
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