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「俠客」金庸：刀光劍影里的正義追求

2018-10-31 20:21:08 錦江檢察

2018年10月30日，金庸在香港溘然離世，享年94歲，僅以法律人的視角悼念金庸。

我們回顧金庸的一生，瞭解金庸的履歷之後就會發現，其實金庸是一位非典型的法律人。

金庸的教育背景

金庸1944年考入重慶中央政治大學外交系，1948年畢業於上海東吳大學法學院。2010年，獲得劍橋大學哲學博士學位。

東吳大學法學院到底是現在的哪個法學院？我們必須梳理一下東吳大學法學院的歷史：

東吳大學法學院於1915年在上海崑山路中西書院原址成立，初稱東吳大學法科。

1927年改為東吳大學法律學院，1935年又改為東吳大學法學院，是中國在教授中國法之外惟一系統地講授英美法的學院，解放前中國最著名的法學院之一，為亞洲第一所比較法學院，被稱為世界上最優秀的比較法學院之一，培育比較法學及國際法人才貢獻至鉅。

從1930年代到1990年代，國際法院一共有過6位中國籍法官，從顧維鈞開始，一直到1997年的聯合國前南國際刑事法庭法官李浩培，都是東吳法學院的教授或畢業生。

顧維鈞

李浩培

1952年全國院系調整時，東吳大學在上海的法學院，法律系併入華東政法學院（今華東政法大學），會計系和崑山路院址併入上海財政經濟學院（今上海財經大學），學籍檔案歸屬在原東吳大學校址辦學的江蘇師範學院（今蘇州大學）。

在法學教育史研究界，歷來就有“北朝陽、南東吳”的說法。“北朝陽”是指北京的“朝陽大學”，它是民國元年（1912年）由汪子健先生倡導、北京法學會同仁集資創辦的國內第一所專門研究和教授法律的大學。“南東吳”則是指上海的東吳大學法學院。東吳大學法學院是由美國人創辦的一所以研究英美法為主、兼及國內法的比較法學院。上海的東吳大學法學院是蘇州東吳大學的一個分部。

而如今的蘇州大學王健法學院繼承了東吳大學法學院的優良傳統，培育一批又一批優秀的法學學子。

2000年蘇州大學百年校慶前夕，金庸先生為母校題賀詞：“養天地正氣，法古今完人；季札伍員陸遜范仲淹皆吳人中之可法者也。”

金庸的法學論文

金庸曾在東吳大學法學院研習國際法，我們一起看看當年金庸寫的法學論文。時年日本已經在侵華戰爭中投降一年有餘，可以是關於日本對華賠償問題久久未決。金庸就此發表了這篇《日本賠償問題》的論文。學習國際法的同學，千萬不要錯過。

本文原刊於《半月新聞（杭州）》創刊號（1947年）。後收錄於《東吳法學先賢文錄·國際法學卷》，中國政法大學出版社2015年版。

日本賠償問題

查良鏞

中國作戰最久，犧牲最大，日本應該賠償中國多少？

自去秋日本投降以來，已歷一年又四個月，而盟國關於日本的賠償至今猶成為懸案，商討會議，幾無虛日，而終遲遲未能解決者，實有重大之癥結在，茲試將此問題略作分析。

為什麼日本要賠償

日本侵略中國，是第二次大戰之導火線；其後，日本又乘英美不備，突然襲擊珍珠港香港及新加坡，揭開太平洋戰爭的序幕，所以日本實為此次大戰之罪魁禍首。無論根據法律或慣例，日本之應賠償盟國損失，當無疑義。而聯合國要日本償付一筆巨大的賠償，其重要原因為（一）對於日本的挑釁而釀成大禍，應該予以嚴峻的懲罰。（二）日本賠償乃管制日本政策中之一環，以求消滅日本之實際作戰能力及完成佔領軍之任務。（三）以彌補在這次戰爭中所遭受的物資及其他損失。（四）藉此以限制日本戰力之復興，以防日本侵略勢力之東山再起，又在遠東引起新的戰爭。

應該賠償多少？

依國際慣例，決定賠款數額可有三項原則。（一）懲罰賠款——戰敗國所付賠款，超過勝利國實際所消耗的戰費，以示懲戒，（二）補償賠款——戰敗國所付賠款總額幾和戰勝國戰爭消耗費用相等，（三）部分賠償——戰敗國只賠償戰勝國的一部分戰費。近代戰爭消耗費用，已達天文數字，故戰勝國所消耗之戰費，決非戰敗國所能負擔。以前凡爾賽和約已放棄前二次賠款原則而採用第三項，今次聯合國對日本要求之賠償，亦採決第三項原則。在波茨坦會議擬訂對日本公告中，曾明白提出：“日本將被准許維持其經濟所必須及可償付貨物賠償的工業”這就是說一方面要求日本人賠償，一方面又須不影響日人之生活。至於各國對日作戰所受之損失，不論在政府方面或人民方面，均難作精確之計算。同時各國所受之損失，又各不相同，實在沒有一個客觀的標準，極難計算。以我國而論，約略言之，則為（一）政府方面——歷年戰費的支出，國有財產的損失，復員方面，國有財產被佔後的運用損失，（二）人民方面——私有財產的損失，淪陷區內日人借發行軍票偽幣，向人民榨取財產及物資的損失，私有財產被佔後的運用損失，然計算極為困難複雜。

我國對日本賠款，雖尚未正式提出要求，但原則上早已決定，即“我國抗戰最久，損害最重，日本對盟國之賠償，我國自應享有優越之比額與優先受償之權利。政府應按照此原則，提出整個賠償方案，對於盟國行將設立之賠償機構，更應獲得有力之參加，以求我國賠償要求之實現。”本年（1947年）九月在巴黎舉行和會時五外長曾明白宣稱：“中國在戰時雖蒙受重大損失，但不提出超過日本償付能力之賠款要求”據現在中國政府擬就之方案，大抵謂中國在對日作戰中，自七七事變起至結束止，公私物資之損失總計四五百萬萬美元之巨，此數尚不包括軍費在內，因此中國要求將來在日本對盟國之賠款中，至少應得百分之四十。

中國實際上能得多少？

關於日本工業的抵作賠償，鮑萊調查團本來擬有計劃，可是早被取消，華盛頓最近的決定是“准許日本資產運往受戰爭損害之國家，但以不得超過每種工業估計總值百分之二十為限”在這個原則下，能充作賠償的機器等，總數不過一千三百萬噸；在這賠償總數中，中國約可獲四百萬噸，價值約為二十萬萬美元，比起五百萬萬美元的損失來，這數目真是渺不足道。

前據中國駐日代表團陳專門委員報告，由遠東委員會規定，賠償我國之工廠共為九種，繼之允許我國要求，增加二種，共為十一種，其工廠為：軸承，工作機械，制鐵，火力發電，造船，兵工及其研究設備，硫酸鹼，輕金廠等九種，增加混合成汽油，合成橡皮二種。其中兵工廠及輕金屬製造廠全部拆遷中國(臺灣)，其餘只為一部份。尚有肥料廠正在接洽力爭中。

遠東委員會規定拆遷原則“拆散”“包裝”“運到碼頭”由日本負責，現已成立賠償局專司其事，其他運回事宜，概由各國自行負責。我國運費約需二萬六千七百六十萬萬元，就船隻運輸能力言，我國全年運輸力僅七十萬噸，賠償工廠則在三百萬至四百萬噸，全力赴之非五年不可。且遠東委員會規定須以一年試運，成績優良，則如約履行，否則還有停止可能，這是我國極大的“難題”。至由日本全責運華，減少廠數，又為總部所不同意。萬不得已提出“逐漸拆遷”之要求，在未拆遷前，讓日本繼續開工。此種辦法雖受日本歡迎，但與我國工業前途，影響極大。

目前問題的癥結

自從莫斯科三外長會議同意設立一“制定日本於履行投降條款時應恪遵之政策原則及標準”的遠東委員會後，賠償問題即經常在該會議程之列。然一年以來，卻無多大成就。美國為求迅速解決賠償問題，曾建議由遠東委員會十一國代表（即中，英，美，法，蘇，荷蘭，加拿大，澳洲，印度，新西蘭，及菲律賓）成立有獨立性的賠償會議，數度呼籲，終因蘇聯獨持異議，未能成立。最近美國謀積極打開僵局，已請各國協力草擬一種指令，發交與麥帥，以便分配日本的賠償，其要點有二：(一)將撥充賠款之日本財產，提出百分之十五至二十，由要求賠償各國立即分配；(二)其餘百分之八十之分配方法，容後決定。但由於美蘇兩國發生齟齬，此問題終不能立刻獲得解決。其問題的癥結在蘇聯搬走中國東北及朝鮮的日本工業設備。在蘇聯方面，認為日本的工業設備，是蘇聯的“戰利品”，不能仍視為日本的資產，作為償付賠款之用；但美國卻堅持蘇聯在東北及朝鮮所搬走的物資，不能視為“戰利品”，而仍應視為日本的資產，在蘇聯應得的賠款內，應該扣除這筆物資。同時美國又派了杜魯門總統的賠款專員鮑萊前來中國東北及朝鮮，調查蘇聯所搬走的物資。根據十二月十三日發表之鮑萊最後報告書，蘇聯佔領期內，“滿洲”工業所遭受之直接損失，達八萬五千八百萬元，修復此項損失，至少需款二十億美元。此問題一時似尚不能順利解決。

中國的主張

我國現在對賠償問題的主張主要的應為:

（一）希望賠償會議能順利召開，使整個賠償問題能獲得迅速，合理，澈底的解決。這一方面固然要依賴於美蘇折中的結果，一方面亦要憑藉我國外交上的運用。

（二）如果賠償會議附有條件召開，即各國諒解不討論東北被搬運物資事，則中國不能容讓他國將中國利益作為換取彼國間互相妥協之條件。除非中國能在其他日本資產方面取得東北被搬運物資的補償，中國對這賠款會議決不忍辱參加。

（三）在申請賠償國境內之日本資產，中國主張不應併入總賠償項目內，應屬於財產所在國家，同時日本本土之財產，則應撥出以滿足各該國之賠償要求。

中國代表在遠東委員會中所說照中國之立場，確實極為公正，即“中國對於日本一切事物，凡足以補償吾人戰爭損失者，均表關注，因吾人在參加太平洋戰爭各國中，受害最重，吾人要求自日本獲得之資產總額較他國為多，吾人亟欲取得對吾人有價值之任何事物，中國對日本並無恫嚇或報復之念，但求對自身公正而已。”

金庸武俠中的法律學

談金庸不談武俠，可謂不懂金庸。金庸作為非典型的法律人，寫武俠，也是寫法律。中南民族大學的黃豹教授筆下的《金庸武俠中的法律學》可謂別出心裁，從法律角度對金庸武俠小說進行了解讀。他針對金庸15部武俠小說中精選出的54個故事情節、問題困境，從憲政學、民商法學、婚姻家庭、刑法學、程序法學、國家民族等六個方面，展開有針對性的法律分析與解釋、論證，視角新穎、方法獨特，內容引人入勝。對金庸武俠小說中蘊含的人文社會科學開展廣泛涉獵和細緻梳理，毫無異議是法學研究領域細化和擴充的題中之義。

下文摘錄一二，供讀者領略武俠中法律之魅力。

《連城訣》第7回“落花流水”中，記載了水岱眼睜睜地看著兩個結義兄弟慘死，另一個兄弟向敵人屈膝投降，自己還受盡折磨，還要看著女兒落入一個窮兇極惡的人的魔爪而無力保護，此時，他要求狄雲將自己殺死的故事。

水岱又向狄雲求道：“小師父，你大慈大悲，快些將我殺了。要我向這惡僧求饒，我水岱怎能出口？我又怎能見我女兒受他之辱？”

狄雲眼見到水岱的英雄氣概，甚是欽佩，這時義憤之心大盛，低聲道：“好，我便殺了你。老和尚要責怪，也不管了！”

……

狄雲也已看到花鐵幹摔倒，心想血刀僧立時便來，當下一咬牙，奮力揮棍掃去，擊在水岱天靈蓋上。水岱頭顱碎裂，一代大俠，便此慘亡。

《白馬嘯西風》第1回中，記載了呂梁三傑霍元龍、史仲俊、陳達海為搶奪一幅埋藏寶物的高昌迷宮圖，帶人與師妹上官虹及其夫白馬李三交手的故事。由於寡不敵眾，李三戰死，上官虹自殺的同時，使計將史仲俊刺成重傷。

這一著變起倉促，霍元龍和陳達海一驚之下，急忙翻身下馬，上前搶救。扳起上官虹的身子時，只見她胸口一攤鮮血，插著一把小小的金柄匕首，另一把銀柄匕首，卻插在史仲俊的小腹之中，原來金銀小劍三娘子決心一死殉夫，在衣衫中暗藏雙劍，一劍向外，一劍向己。史仲俊一抱著她，兩人同時中劍。

上官虹當場氣絕，史仲俊卻一時不得斃命，想到自己命喪師妹之手，心中的悲痛，比身上的創傷更是難受，叫道：“三弟快幫我了斷，免我多受痛苦。”陳達海見他傷重難治，眼望大哥。霍元龍點點頭。陳達海一咬牙，挺劍對準了史仲俊的心口刺入。

【問題】

1.有哪些證據可證明狄雲、陳達海的殺人行為？

2.談談應被害人邀請實施殺人與安樂死的區別。

【解讀】

按照我國刑法的規定，故意殺人罪是指故意地非法剝奪他人生命的行為，是侵犯公民人身權利罪中的一種。古今中外，故意殺人均是故意犯罪中性質最重、社會危害性最大的犯罪之一。

狄雲、陳達海在被害人的請求下實施的殺人行為，仍然應當以故意殺人罪論處，但考慮到在教唆、幫助自殺中，自殺者自身的行為往往起決定作用，因此應根據案情從寬處罰。如果行為人的行為不很積極，作用不大，主觀願望出於善意，這時可不以犯罪論處。但是，教唆精神病人或未成年人自殺，由於自殺者限於精神狀態或年齡因素，對於自殺缺乏正確的認識和意志控制能力，對此，不僅要以故意殺人罪論處，而且還不能從輕或減輕處罰。本案中，犯罪嫌疑人狄雲、陳達海的故意殺人罪，犯罪事實情節清楚，證據確實充分。

不過，狄雲、陳達海的殺人行為，均是在被害人受傷且非常痛苦，得到被害人同意甚至可以說，是在被害人強烈要求之下，為免其零碎受苦，好心送他上“西天”的。可惜的是，狄雲這個鄉下小子、陳達海這個武林莽夫，不懂法律，不知道助人死亡、安樂死在世界大多數國家都是不合法的。

生命權作為一個人最重要、最根本的權利，雖然可以自己放棄（自殺），但絕不允許採取讓人代勞的放棄方式，應要求而殺死被害人的行為不能排除行為的社會危害性，法律對自殺行為之所以不追究刑事責任，乃是因為對自殺的人無法科處刑罰，但幫助殺人的行為卻是可以懲罰的，生命權不在個人可以自由處分的法益之內。

之所以懲罰代殺人，是為了對其他人起到警示作用，樹立起全社會珍視生命的意識。也就是說，法律不主張拋棄生命權，自殺的人要自己拋棄奈他不得，但要是有人膽敢代勞，法律就要找到懲罰的對象。無論從哪個方面來看，狄雲、陳達海殺人行為都是確切無疑的。狄雲錯就錯在他不該自己去打那一棍，應該讓血刀僧幹就行了；陳達海更是不該，反正史仲俊已經傷重難治了，讓他自生自滅或者自殺就好了。何必又拖兩個無辜的人下水呢，這樣豈不是都犯法了！

安樂死，通常是指為免除患有不治之症、瀕臨死亡者的痛苦，受患者囑託而使其無痛苦地死亡。安樂死分為不作為的安樂死與作為的安樂死。

不作為的安樂死（消極的安樂死），是指對瀕臨死亡的患者，經其承諾，不採取治療措施（包括撤除人工的生命維持裝置）任其死亡。這種行為一般不成立故意殺人罪。

作為的安樂死又分為三種情況：第一是沒有縮短患者生命的安樂死（本來的安樂死、真正的安樂死），這種行為不成立犯罪；第二是具有縮短生命危險的安樂死（間接安樂死），這種行為雖然具有縮短患者生命的危險，但事實上沒有縮短患者生命，也不成立故意殺人罪；第三是作為縮短患者生命手段的安樂死（積極的安樂死），即為了免除患者的痛苦，而提前結束其生命的方法。

現在，世界上只有個別國家對積極的安樂死實行了非犯罪化。在我國，救死扶傷是公民的道義責任，是醫務人員的職業責任。對生命垂危、痛不欲生的患者，應儘量給予醫務上的治療和精神上的安慰，以減輕其痛苦。人為地提前結束患者生命的行為，還難以得到一般國民的認同；即使被害人同意，這種殺人行為也是對他人生命的侵害。

特別是在法律對實行積極的安樂死的條件、方法、程序等沒有明確規定的情況下，實行積極的安樂死所產生的其他一系列後果可能不堪設想。在法律未允許實行積極安樂死的情況下，實行積極安樂死的行為，仍然構成故意殺人罪。不過，在量刑時可以從寬處罰。本案例中，狄雲顯然實施的是作為的安樂死中的第三種積極情況，應當構成故意殺人罪；陳達海也是一樣的，如果陳達海不對史仲俊刺那麼一劍，而是讓史仲俊自生自滅，則構成不作為的安樂死（其實就是見死不救），可不追究刑事責任。