上海二中院裁定廖某合同詐騙案
裁判要旨
非國家工作人員對外通過合同開展業務，向本單位及客戶雙向欺騙，居中謀取利益的行為定性，應當按照民商事規則確定財產損失方，如果受損方為單位，則構成職務侵佔罪；反之，則構成合同詐騙罪。
案情
廖某系廈門國際銀行上海黃浦支行的客戶經理，在經辦與世紀新城公司、東方投資公司貸款業務中，向對方宣稱：要獲得貸款，除了簽訂貸款合同外，尚需支付一定比例的“財務顧問費”給第三方公司，由第三方公司再轉給銀行。為騙取對方信任，廖某特意偽造了廈門國際銀行的公函，載明華清同仁公司系銀行指定的第三方財務顧問公司，要求對方將500萬餘元的“財務顧問費”支付給這家公司。世紀新城公司、東方投資公司相信了廖某的說辭，2015年6月、9月，獲取銀行貸款後，先後將所謂的“財務顧問費”打給了華清同仁公司。除了支付給華清同仁公司一定的開票費用，以及被同案犯王某私自截留了40萬元，廖某實得420萬餘元。
裁判
上海市黃浦區人民法院認為，被告人廖某以非法佔有為目的，在簽訂借款合同中，虛構融資利率有部分需以“財務顧問費”名義支付至銀行指定第三方財務顧問公司的事實，騙取錢財，數額特別巨大，已構成合同詐騙罪，結合其系主犯、有自首和立功表現、退繳了大部分贓款等量刑情節，判處有期徒刑五年零六個月，並處罰金人民幣20萬元。廖某不服，以定性錯誤為由，向上海市第二中級人民法院提起上訴。上海市第二中級人民法院審理後裁定，駁回上訴，維持原判。
評析
本案定性存在分歧。一種觀點認為，廖某的行為構成職務侵佔罪。另一種觀點認為，廖某在與世紀新城公司、東方投資公司簽訂合同過程中，隱瞞真實貸款利率，虛構還需支付“財務顧問費”等事實，誘騙對方支出了不必要的花銷，成立合同詐騙罪。本案系典型的刑民交叉案件，其定性關係到廖某的量刑及在案贓款分配。以合同詐騙罪定性，量刑上更重，扣押在案的贓款應當按比例發還給這兩家公司。但是，如果定職務侵佔罪，量刑上對廖某更為有利，並且贓款所有權則歸屬於廈門國際銀行。廖某同時滿足職務侵佔罪與合同詐騙罪客觀要件的部分要素，關鍵是確定500萬“財務顧問費”所有權人。筆者認為這筆“財務顧問費”應當退還給世紀新城公司、東方投資公司，而廈門國際銀行利益沒有受損，廖某應當成立合同詐騙罪。
1.確定受損方標準應參照市場規則進行。刑法功能之一是作為市場經濟順利運轉的保障法，要求其在保持獨立性價值判斷的同時充分尊重民商事規則。本案損失方的確定，應當參考民商法確立的標準。本案借貸合同為典型的有名合同，民商事規則也較為成熟。具體而言，需要分析是否成立表見代理、合同效力如何、是否存在違約、是否存在認識錯誤及其程度等法律問題。
2.廖某不成立表見代理，合同內容部分無效。廖某作為客戶經理，在貸款業務中的工作內容為對接客戶並審查對方資信狀況等，沒有決定合同內容的權限。本案中，廖某經過上級銀行批准，將貸款年利率確定在了7.5%，本應按照該利率與世紀新城公司、東方投資公司簽訂合同，但虛構了更高的利率，並向對方假稱需要以“財務顧問費”名義向第三方公司支付超出部分，這已經超出其職務權限，並無代理權。表見代理作為對真實市場交易規則的突破，應持更嚴謹的態度。本案廖某能否成立表見代理，應該分析其權利外觀能否使得一般人相信其有代理權。銀行作為專業的辦理結算單位，不可能有將部分利率需要通過第三方公司流轉才可入賬的操作，這是市場活動參加者均應熟知的常識。所以，廖某這一宣稱，不具備被授權外觀，不屬於表見代理。因而，雙方簽訂的合同，超出銀行7.5%利率部分為無權代理。銀行沒有追認，不可以根據合同獲得世紀新城公司、東方投資公司支付的“財務顧問費”。
3.本案的財產受損方為世紀新城公司、東方投資公司。本案中，銀行的行為和其工作人員的行為存在偏離，對自身而言，按照既定利率對外貸款，事實上也收回了相應的款項，財產權益並未受到損害。世紀新城公司、東方投資公司與廈門國際銀行訂立合同，本應按照7.5%的利率支付給合同相對方，但由於第三方廖某虛構合同內容、偽造銀行公函等行為介入，對合同內容產生了認識錯誤，支付了500萬餘元的額外費用，造成財產損失。結合以上分析，本案財產受損方為世紀新城公司、東方投資公司，其在支付500萬餘元的“財務顧問費”時，存在事實認識錯誤，而此認識錯誤的發生，正是基於廖某在簽訂合同時虛構、隱瞞事實的行為。因此，廖某行為符合合同詐騙罪的構成要件。職務侵佔罪保護的是單位財產權。本案中，廈門國際銀行如約收回了貸款本息，對於廖某向對方虛構的“財務顧問費”，因為涉及這部分的合同無效，事實上也沒有提供給世紀新城公司、東方投資公司相應的服務，不能取得這筆款項的所有權，單位利益沒有受損，所以廖某不成立職務侵佔罪。
本案案號：（2016）滬0101刑初783號，（2017）滬02刑終1146號
案例編寫人：上海市第二中級人民法院 姚翔宇
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