近日，一在淘寶上做網店的朋友來電諮詢，他被人“職業打假”了，理由是他的淘寶店鋪宣傳用語中含有絕對化用語。“職業打假人”的做法是先與網商溝通，告知你的網店宣傳用語違反了新《廣告法》中關於絕對化用語的規定，如果你向他交納一定的金錢，他就會告訴你什麼地方違法，如果網商不花錢把這事情處理好，“打假人”就會向工商部門投訴。而一旦投訴成立，網商就有可能面臨20萬到100萬元的罰款。而“打假人”索要的錢也不多，幾千元錢而已。最終，這位朋友本著花錢免災的心思，給了這位“打假人”幾千元錢，同時，將有可能違反《廣告法》的宣傳用語都做了調整，這事也就告一段落了。誰知道，過不了兩天，這位朋友又來電話，說：又有“打假人”因為同樣的事情找到他，而且這次還不是一起，這次是兩個不同地區的人投訴他網站的宣傳用語違法。而且，其中一個已經投訴到工商部門了，工商部門的答覆是讓他先與消費者自行協商處理，如處理無結果，工商部門會正式介入。這朋友又慌了。
聽到這個情況，筆者到百度上搜了一下，這可把筆者嚇了一跳，在百度中一搜索廣告法，其中：廣告違禁詞在線查詢、2016年廣告違禁詞彙總、廣告法違禁詞查詢工具、教你如何用軟件查詢新廣告法違禁字(詞)等熱點搜索關鍵詞填滿了搜索頁面，而且筆者也發現了大量工商行政機關因商家宣傳中含有廣告法禁止的絕對用語進而對商家高額處罰的案例。看來，新《廣告法》實施後，其中對商家絕對化用語的處罰問題已經成為一個全社會普遍關注的熱點問題。
修訂後的《中華人民共和國廣告法》（下文簡稱新《廣告法》）自2015年9月1日實施，到現在將近一年半的時間。在這段時間中，新《廣告法》的實施確實產生了很多問題，而其中社會反響最大的問題就是對商家涉及絕對化用語的處罰問題。新《廣告法》第九條第三款規定：廣告不得有下列情形：使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。在這一條上，其實與修改前的《廣告法》並沒有太大的調整。第五十五條規定：違反本法規定，發佈虛假廣告的，由工商行政管理部門責令停止發佈廣告，責令廣告主在相應範圍內消除影響，處廣告費用三倍以上五倍以下的罰款，廣告費用無法計算或者明顯偏低的，處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。這一規定相比修改前的《廣告法》三十七條之規定：“處以廣告費用一倍以上五倍以下罰款。”在處罰標準上要嚴厲許多。更厲害的是，如果無法計算廣告費，可以直接處二十萬元以上一百萬元以下的罰款。而這也是新《廣告法》被稱為史上最嚴厲的《廣告法》的主要原因。
改革開放以來，我國經濟一直處於高速發展的狀態中，經濟的高速發展也導致的其他社會上層建築的相對滯後，立法也同樣面臨這樣的問題。尤其是近年來，互聯網經濟飛速發展，淘寶、京東等網絡電商強勢崛起，在帶動我國經濟快速增長的同時，也確實產生了許多問題。例如網商中大量店鋪的製假、售假、虛假宣傳問題愈演愈烈，如果不採取有效措施進行規範，就有可能對剛剛發展起來的互聯網經濟形成致命的衝擊，使我國的社會經濟秩序受到嚴重影響，對我國社會誠信體系的建立也會產生負面效果。正是在這種社會背景下，新《廣告法》應運而生。
新《廣告法》的誕生是好事，它針對當下熱門的明星代言、互聯網廣告、媒體監管、公益廣告等問題都給出了切實可行的解決方案，對全面整頓廣告市場，消除浮誇虛假宣傳等亂象有著重要的意義。問題是，為何一部響應社會需求，符合社會需要的好法律出臺，會使得這些“職業打假人”歡呼雀躍，使得這些“打假人”可以從中找到謀取利益和機會的漏洞，也確實使諸多商家因此支出了購買教訓的高額費用。而這也已經從最初的偶然現象逐漸上升成為全國範圍內的普遍問題。
筆者認為，新《廣告法》出臺後，沒有制定更為詳盡，具有可操作性的實施細則，使得工商行政部門在違法認定時缺乏詳細的認定標準，人為、隨意的認定商家行為違法，且認定商家違法後缺少必要的改正緩衝，也就是說並沒有給違法商家及時改正錯誤的機會就進行罰款處罰。正是基於以上原因，這些所謂的“職業打假人”才鑽了法律和工商行政機關的空子，抓住商家害怕高額處罰，花小錢買平安的心理，從中謀取自己的不正當利益。
首先，為什麼說新《廣告法》應制定更為詳盡，具有可操作性的實施細則。
《廣告法》是一部法律，作為法律人都清楚，法律具有原則性和高度概然性。以《廣告法》第九條第三款為例：不得使用“國家級”、“最高級”、“最佳”等用語。就這三個詞，如果行政執法者就以三個詞為標準來執法，估計沒有一個商家會違法。所以，行政部門對這一條進行了解讀，對絕對化用語的內涵和外延進行了擴大化解釋。
問題來了：行政部門在執行中對這一條的解讀是不是完全正確，符合法律的本意。或者說，某一地區的行政部門是不是有權力或者有能力對這一條進行解讀；各地區行政部門的解讀和執行是否一致；商家是否知道和理解行政部門對這一條文的解讀，行政部門在行政處罰前是不是已經告知了商家；究竟誰應該對這一條進行解讀，是立法者？執行者：工商行政部門？還是行政部門內的某一部門或某一名官員？
所以，以上問題的解決必須以新《廣告法》可以真正得到實施為前提，也就是說以《廣告法》為原則，配套以系統、完善、具有程序上可操作性的實施細則，並輔以執法部門（工商行政機關）完備、具有專業學科知識的違法認定部門（類似於法院或專利局的認定部門）。這樣，才能做出公正、合法、當事人信服的處罰結論。
其次，現在工商行政部門對許多商家廣告因違反絕對化用語的處罰缺乏緩衝。按照法律規定，只要工商行政部門認定商家違法，證據充分，就直接給予20萬至100萬元的罰款。在作出罰款決定前，工商部門並不會對商家給予書面通知或書面警告。也就是說，罰款決定一旦做出，商家將直接承受罰款後果，即使商家依法改正錯誤，也不存在減輕處罰或免除處罰的可能。那麼，這一做法是否合法、合理、合適，是否符合現實社會經濟發展需求，對互聯網等新興經濟形態究竟起到了怎樣的作用？
筆者認為：這一做法在合法性上沒有問題。但合理性上，確實有待商榷。法律屬於社會上層建築，它並不是獨立於社會而存在的，從某種角度講，恰恰是經濟發展的需要促進了法律的制定和實施。《廣告法》做為與經濟發展密切相關的一部法律，更應該如此。我國的《廣告法》從1995年2月1日就開始實施，到現在已經20多年了。在這個過程中，《廣告法》起到了規範廣告市場秩序，促進經濟發展的重要作用。這個作用是一步一步逐漸實施和完成的，是經歷了20多年的市場認知、適應、接受逐步完成的，並非也不可能一躇而就。而一部法律獲得大眾的認可也不可能通過強制的手段來實現，而是應當通過宣傳、普法、教育、理解、接受、制裁等一步步循序完成，畢竟法律除了懲罰作用還有更重要的教育作用。而新《廣告法》實施以來，這諸多的高額處罰案例，更多的讓社會感受到的是法律的懲罰作用而忽視了法律的教育作用。誠然，近些年廣告市場亂象紛呈，工商部門本著亂世用重典的原則，加大處罰力度的心態可以理解。問題是這種做法會產生何種社會後果？對我國剛剛起步的、脆弱的互聯網經濟會產生何種影響？以懲罰為主的執法手段是否會被他人利用？非懲罰性的執法手段或者教育手段能否起到同樣的法律效果？這些問題，執法部門在做出處罰決定前是否又進行過深入的思考和調研呢？
對更深層次的探討，筆者並非該領域的專業人士，沒有能力深入。僅作為一名興趣者，提出幾點小的建議，供執法者參考：
1、工商行政機關行使行政處罰權（尤其是罰款）時，可否對被處罰商家給予前置書面警告和整改要求，並給予一定的指導意見和幫助，給其一次改正的機會。如商家確實依法按期改正了錯誤，達到了工商行政機關的整改要求，則不再進行強制處罰。
2、國家或各地儘快制定《廣告法實施細則》或程序上的操作規則。使違法認定和處罰程序有法可依。尤其是對商家涉嫌違法的絕對化用語的認定，應由專業部門、專業人員拿出專業的分析認定報告，儘可能減少人為因素在違法認定和處罰程序中的影響，使行政部門的執法更為透明公正。
3、對群眾監督和社會監督產生的違法案件嚴格審查，查清違法投訴與合法投訴。對所謂“職業打假人”以謀取不正當利益投訴的案件更應慎重對待，一旦發現該類案件，行政部門應立即將案件納入審查程序，不應再要求商家與投訴人進行私下協商，壓縮“打假人”的謀利 空間，同時對案件審查後，如發現事實不成立或有重複投訴、重複處罰等行為則不再進行處罰。
近期，筆者瞭解到：一些地區的工商行政部門已經在內部制定了應對方案，對確認為“職業打假人”報案的案件，不再輕易對商家採取罰款等處罰，而是調查清楚後，根據情節輕重等情況從輕或不予處罰。
（本文作者系遼寧同格律師事務所律師）
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