董事的民事責任
董事承擔責任的基礎是董事對公司負有一定的義務，違反了義務就要承擔責任。在現代公司中，董事對公司的經營管理權力只能為公司的利益而行使，而且在行使過程中不得為個人利益濫用權力，不得為規避個人風險降低職責要求，這反映了董事對公司的兩個基本義務，勤勉義務和忠實義務。忠實義務是為了防止董事濫用職權謀取個人利益，勤勉義務是為了防止董事對職責的不作為。在大陸法系中，忠實義務又被稱為受託義務，勤勉義務又被稱為善管義務。
責任與義務存在著密切的關係，法律義務意味著義務人需要服從法律確定的某種作為或不作為，責任意味著義務的不履行可能導致的損害賠償的風險。董事的民事責任指董事違反《公司法》確定的忠實義務和勤勉義務所應承擔的不利法律後果。根據董事義務所指向對象的不同，可以把董事的民事責任劃分為董事對公司的責任和董事對第三人的責任。
第一，董事對公司的民事責任。
在英美法系的公司法理論中，一般認為董事對公司的義務主要有兩種：注意義務和忠實義務。大陸法系公司法理論中曾要分情況而定，如果是贊同委任關係說，董事就負有善管義務即注意義務，而不負忠實義務，這是主要是由於忠實義務時常被看作道德上的義務，而不屬於法律義務。然而隨著全球經濟一體化以及跨國公司的發展，兩大法系相互借鑑、融合，大陸法系國家公司法受到英美公司法影響，逐漸吸收和借鑑了忠實義務這一概念。就公司法的發展趨勢來看，將董事對公司的義務界定為注意義務和忠實義務是科學、合理的，並且已經逐步被公司法學界接受並形成通說。
我國立法機構也緊跟世界步伐，以法律形式規定了董事兩種義務，即《公司法》第147條“董事、監事、高級管理人員應當遵守法律、行政法規和公司章程，對公司負有忠實義務和勤勉義務。”根據這一條款規定，我國公司法對於公司董事義務定義為忠實義務和勤勉義務兩方面，但是該條對兩種義務的具體內容沒有完全進一步展開和細化。《公司法》第147和148條明確了董事應該擔負的忠實義務的內容，包括：不得利用職權收受賄賂或者其他非法收入；不得侵佔公司的財產；不得挪用公司資金、將公司資金以任何個人名義開立銀行賬戶；未經股東會、股東大會或者董事會同意，不得將公司資金借貸給他人或者以公司財產為他人提供擔保；違反公司章程的規定或者未經股東會、股東大會同意，不得進行自我交易；未經股東會或者股東大會同意，競業禁止；不得擅自披露公司秘密以及不得違反對公司忠實義務的其他行為等等。可以看出我國的《公司法》明確了董事應履行忠實義務的情形，也增加了董事不得有“違反忠實義務的其他行為”這一兜底條款的內容；但我國的《公司法》僅在第147條中規定“公司董事對公司負有勤勉義務”，董事勤勉義務的內涵以及具體要求需要得到進一步明確。
第二，董事對第三人的民事責任。董事對於第三人的責任在公司法上是較為複雜的問題，雖然各國法律對此有比較明確的規定，但英美法系與大陸法系在董事對第三人的責任產生性質上有不同的認識。有贊同委任關係說的學者認為，董事是公司的受任人，但同時也是公司的內部人。董事代表公司進行一定的行為時，受任人、內部人以及董事個人等多種身份重疊在一起，當對第三人造成損害時，需要視其身份不同承擔不同的責任。
我國董事責任的追究機制
2005年修訂的《公司法》施行以前，未規定股東對董事的問責路徑。在當時的情況下，由於公權力的干預有限而使得公司董事受到制裁的情況較少，隨著公司和經濟的發展，為了保障公司和股東的利益，有必要明確董事責任的追究機制。2005年《公司法》的修訂，建立了股東對董事的問責路徑，在原有的訴訟機制上增加了股東的派生訴訟，使董事被訴的可能性增加了。當前，我國《公司法》規定的董事責任追究機制大致可以分為以下幾類：
第一，公司直接訴訟。
當董事在履行職務的過程中給公司造成損失時，公司作為法律上擬製的“人”，享有獨立的權利能力和行為能力，公司可以就被造成的損失向失職的董事主張賠償。儘管公司可以擬作“人”來看待，但它畢竟是擬製的，其訴權的行使仍需要內部機構作為代表。各國在具體向董事提起訴訟追究責任的機關設置上，通常由與被訴董事沒有利害關係的董事組成訴訟委員會行使提起訴訟的權利。
我國《公司法》在2005年經過修訂後，其第152條（現《公司法》第151條）規定“有限責任公司的股東、股份有限公司連續一百八十日以上單獨或者合計持有公司百分之一以上股份的股東，可以書面請求監事會或者不設監事會的有限責任公司的監事向人民法院提起訴訟。”自此，我國在公司法律明確了公司直接訴訟的提起機關，董事責任追究的可訴性得到了加強。
第二，股東直接訴訟。
直接訴訟是股東的自身權利受到損害時，基於自身的職權所在可以提起訴訟，旨在彌補本人所受到的損失或強制他人履行對自己的義務。在一起訴訟中，如果股東無須證明公司受到損害或存在對公司義務的違反就能訴訟，該訴訟就應當被視為直接訴訟。現行《公司法》第152條規定“董事、高級管理人員違反法律、行政法規或者公司章程的規定，損害股東利益的，股東可以向人民法院提起訴訟。”《上市公司治理準則》第4條規定“股東有權按照法律、行政法規的規定，通過民事訴訟或其他法律手段保護其合法權利。股東大會、董事會的決議違反法律、行政法規的規定，侵犯股東合法權益，股東有權依法提起要求停止上述違法行為或侵害行為的訴訟。”法律賦予股東直接訴訟的權利，增強了股東保護自身利益的力度，但與此同時，董事被追究責任的幾率也因股東能夠行使訴訟權而加大了。
第三，股東派生訴訟。
股東派生訴訟是指當公司利益受到不法侵害時，公司相關機構怠於追究侵害人責任時，符合法定條件的股東可以以自己的名義提起訴訟，追究侵害人責任的訴訟制度。我國2004年修訂的《公司法》並未對股東派生訴訟制度作出明確規定，但是司法實踐中類似股東代表訴訟的案件卻時有發生。2005年修訂的《公司法》為了改變這種局面，增加了股東派生訴訟的內容，賦予股東提起股東派生訴訟的權利。股東提起該類訴訟的根本目的是維護公司的權益，股東勝訴的利益應歸公司所有。
第四，證券民事訴訟
最高人民法院在本世紀初先後發佈《關於受理證券市場因虛假陳訴引發的民事侵權糾紛案件有關問題的通知》、《關於審理證券市場因虛假陳述引發的民事賠償案件的若干規定》等司法解釋後，針對董事和高級管理人員的民事賠償案件數量出現了增長的態勢。證券民事賠償機制得以完善的同時，上市公司董事因此承擔責任的風險大幅度增加。現行《證券法》第69條規定“發行人、上市公司公告的招股說明書、公司債券募集辦法、財務會計報告、上市報告文件、年度報告、中期報告、臨時報告以及其他信息披露資料，有虛假記載、誤導性陳述或者重大遺漏，致使投資者在證券交易中遭受損失的，…；發行人、上市公司的董事、監事、高級管理人員和其他直接責任人員以及保薦人、承銷的證券公司，應當與發行人、上市公司承擔連帶賠償責任，但是能夠證明自己沒有過錯的除外；…”如果董事在有關信息披露的決策中，僅僅因為輕微過失違背了信息披露義務，就讓其承擔連帶責任，無疑過於嚴苛，上市公司責任往往涉及的賠償金額巨大，在如此的心理壓力下，不利於董事積極從事公司的經營管理。
我國的董事責任較為嚴格
我國公司立法和修訂中並沒有具體規定董事義務的審查標準，司法實踐中也沒有形成統一的審查標準。如果實踐中裁判者被賦予過大的自由裁量權，則可能將對董事苛以過重的責任。英美等國的董事尚且可以從董事責任補償或保險中得到救濟，而我國董事因失誤的決策給公司造成損失時，卻可能要負擔上鉅額的賠款。此外，我國關於董事責任限制、董事責任補償等救濟董事責任的立法較少，縱使《公司法》第112條規定“董事會的決議違反法律、行政法規或者公司章程、股東大會決議，致使公司遭受嚴重損失的，參與決議的董事對公司負賠償責任。但證明在表決時曾表明異議並記載於會議記錄的，該董事可以免除責任。”此條異議董事責任免除的規定可以看作是對董事責任救濟的一種方式，但是對責任免除的程序、條件等缺乏具體規定。《上市公司治理準則》中雖然規定了上市公司可以為董事購買責任保險，但是這是一條任意性規範，且沒有上升到法律層級，實踐中上市公司為董事購買保險的情況非常少。總的來說，我國董事責任在立法層面上是較為嚴格的。
（作者單位：北京市中銀律師事務所）
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