裁判要旨
經營者銷售商品所使用的名稱和包裝與知名商品近似，造成他人與知名商品混淆的，屬於擅自使用與知名商品近似的名稱、包裝的行為，構成不正當競爭。
案情
養元公司生產的“六個核桃”核桃乳產品使用的易拉罐與包裝盒造型系其註冊商標，該產品外包裝上印有的美術作品圖案也系養元公司設計。經養元公司宣傳，“六個核桃”核桃乳產品在飲品市場中擁有較高市場知名度。2012年，“六個核桃”核桃乳產品被河北省工商部門認定為知名商品並予公告，公告中特附有該產品的包裝盒及易拉罐產品的包裝裝潢圖片；養元公司所有的第5127315號“六個核桃”註冊商標於2015年6月5日被國家工商行政管理總局商標局認定為馳名商標。
養元公司在經營生產過程中發現，愛心公司、正宇公司生產和銷售的“六棵核桃”核桃乳產品採用了與“六個核桃”核桃乳產品極為相近的產品名稱及包裝、裝潢，易造成相關公眾的混淆，構成不正當競爭。帥昌文作為個體工商戶銷售“六棵核桃”核桃乳產品的行為亦構成不正當競爭。故養元公司向法院起訴要求愛心公司、正宇公司、帥昌文立即停止侵權並賠償其經濟損失。
裁判
重慶市第一中級人民法院經審理認為，被控侵權產品使用的標識及包裝裝潢與養元公司“六個核桃”核桃乳產品的特有名稱、包裝裝潢構成近似。愛心公司和正宇公司生產和銷售“六顆核桃”，以及個體經營者帥昌文銷售侵權產品構成不正當競爭。綜上，法院判決愛心公司、正宇公司、帥昌文立即停止侵權並賠償養元公司經濟損失，其中愛心公司賠償50萬元，正宇公司賠償30萬元並對愛心公司賠償的50萬元承擔連帶責任，帥昌文賠償3000元。
宣判後，愛心公司、正宇公司均不服，提起上訴。重慶市高級人民法院經審理後判決：駁回上訴，維持原判。
評析
本案爭議的問題是經營者帥昌文銷售“六棵核桃”核桃乳的行為，是否構成擅自使用知名商品特有名稱和包裝的不正當競爭。
1.商標法與反不正當競爭法的選擇適用。為保護商業標識在市場競爭中的區分作用，防止其價值受到毀損，商標法與反不正當競爭法對擅自在相同或類似商品上使用與註冊商品相同或近似的商標且易導致混淆的行為均予以禁止。但二者在保護範圍和價值取向上有所區別，商標法側重商標本身的保護；反不正當競爭法旨在彌補商標法對特定獨佔權保護的封閉性與有限性，重視對商標使用的社會效益和經濟價值保護，以適應社會經濟發展對侵權行為規制的需求，維護良好的市場競爭秩序，因而在商標法對侵權行為無法提供救濟途徑的情況下可選擇適用。本案中，被控侵權產品使用的商標標識易與“六個核桃”這一知名商標產生混淆，已構成侵犯註冊商標專用權。同時，還存在經營者所銷售商品與知名商品特有名稱、包裝裝潢近似，容易產生混淆的情形，對此商標法未做規定，反不正當競爭法（1993年）第五條則對經營者混淆行為加以規定，因此，本案應同時適用反不正當競爭法才能實現法益的有效保護。
2.關於“擅自使用”的理解。反不正當競爭法（1993年）第五條列舉了“擅自使用”的範圍及表現形式，但前述使用行為的主體存在不同理解。一種觀點認為，“使用”一般是指直接使用，也即生產商在生產、銷售過程中使用，不包括僅僅作為侵權商品銷售經營者的銷售行為，故經營者銷售侵權商品不受該條規定約束。另一種觀點認為，該條所指的使用行為既包括直接使用行為，也包括經營者的銷售行為，即只要經營者銷售了與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或近似的商品，也構成“擅自使用”。筆者同意第二種觀點，反不正當競爭法立法目的是為了規制利用商標標識進行不正當競爭的行為，如將“使用”限定為直接使用，則現實中大量終端銷售帶有混淆商品標識的行為將無法受到法律約束，“搭便車”的侵權行為將損害商標權利人以及消費者的合法利益。本案中，帥昌文雖未作為生產主體直接使用混淆標識，但其作為個體工商戶銷售的侵權產品與知名商品特有的名稱、包裝、裝潢相同或近似，足以導致相關消費者產生混淆，進而影響知名商品經營者的經營效益，應屬反不正當競爭法中規定的“擅自使用”。
3.認定“擅自使用”的考量因素。筆者認為，實踐中認定經營者銷售與知名商品近似名稱、包裝的行為是否構成“擅自使用”應注意兩點：一是注意反不正當競爭法與其他法律規範的交叉適用。如其他法律規範對擅自使用他人商標有明確規定，則應優先適用相應的具體規定。二是在具體個案中認定“擅自使用”應考慮以下因素：他人在先的商業標識有一定影響力；銷售商品包裝裝潢與知名商品近似，且易造成相關消費者混淆；此種混淆行為對知名商品的經營者正常經營造成不當影響，破壞公平競爭環境。
本案案號：（2016）渝01民初786號， (2017)渝民終223號
案例編寫人：重慶市第一中級人民法院 姜 蓓 西南政法大學 黃 晨
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