“三权分置”下农村土地经营权运行风险分析
1 农村土地“三权分置”产生背景
土地承包经营权形成于中国实行家庭联产承包制的农村改革大潮之中，在特定历史时期对调动农民的生产积极性及维护农村稳定、促进持续发展发挥着独特作用。在过去几十年的发展中极大激发了农民的生产积极性，稳固农户的承包经营权与宅基地的使用权共同实现了农民“耕者有其地，住者有其居”的安居乐业的生活愿景。一直以来，农村土地因承载政治、经济和社会保障功能而成为中国经济社会发展的基础性资源，土地不仅是农民最重要的生产资料，还承担着提供生活保障的任务。国家法律和基本政策在土地承包经营权问题上甚为审慎、稳妥。依据现行《农村土地承包法》《物权法》等法律法规，土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，而入股、抵押等方式则受到法律的限制，目的就是防止土地承包经营权对农民的社会保障功能丧失，抵押人一旦无法清偿到期债务，便要失去赖以生存的经营性农地，其基本生活无法维系，这必然不利于农村社会的稳定[1]。随着20世纪90年代中国市场经济的快速发展以及工业化、城镇化的发展，大量农村人口向城市转移，农村的社会结构和经济结构发生了深刻变化。目前中国农村正处于从“静态二元格局”转变为“动态二元格局”的动态格局中，传统的家庭联产承包制度的红利已经释放完毕。同时新的利益诉求与旧制度的矛盾也越发突出。一方面，由于农民与土地之间出现了实际上的人地分离[2]，农民希望将承包地转给他人实际使用而自己获得土地收益和财产性收入；另一方面，农民又需要保留农村的土地权利来应对市民化过程中可能出现的各类风险。原先出于保障性制度设计的承包经营权与现行农民市民化进程中动态多元化需求之间的矛盾日益突出，承包经营权原先的封闭性、身份性、保障性而让农村承包地丧失了开放性、发展性和资本性[3]。
基于经济与社会的双重变化，整个社会的经济效益和关系处在一个动态的变化之中，原本与旧制度契合的利益形态随着这种动态变化逐渐演变为新的甚至完全不同的利益形态。这种新的利益形态就与旧制度之间产生了摩擦，表现为社会中具体的经济问题和矛盾，制度的调整和改革都是为了减小二者之间的摩擦差异[4]。因此农民土地权利的调整也是遵循上述制度供给的基本逻辑。基于新利益诉求与旧制度之间的失衡，2014年1月19日，中央一号文件中明确指出，在落实农村土地集体所有权的基础上，稳定农户承包权、放活土地经营权，允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资。首次在中央文件中提出农户承包权和土地经营权的概念，把经营权从承包经营权中单独分离出来，允许经营权抵押担保，但承包权作为物权依然不许抵押。通过三权分立体系，将农民土地权利中包含集体成员权这一无法进行市场交易的权能分离出来后，经营权可以通过市场化机制进行自由交易，包括抵押、担保、转让等交易形式，农民真正拥有对这部分权能的处置权，这部分权能才真正拥有市场交易的可能。通过“三权分置”，将原先权利不清、权能不明的土地承包经营权改造为两个权利清晰、权能明确的权利，由此农民的土地权利也得到极大的强化。可见，承包权与经营权分离兼顾了农地制度效率与安全[5]。
2 承包权与经营权分离在学术和法律上的分歧
关于农村承包地实行“三权分置”的制度改革，学者们曾存在分歧。黄静[3]认为“三权分置”下的农地承包权与经营权的进一步分离尤其是经营权的进一步细分，这极大提高了农民土地产权配置及其效率改进的潜在空间，解开了农村集体土地流转的困境。韩学平[6]认为采取相对自由的流转方式，允许具有一定金融效益的入股、抵押及信托等方式流转可以充分实现并提升农地效益，有助于农业现代化的发展。但也有部分学者在研究农村土地权利时，认为承包权与经营权独立运行存在着较大的社会风险。如果允许农民只承包不经营，将使承包权变相成为土地所有权，承包人将成为实际的地主或至少是“二地主”，每一次流转都可能产生出吃差价收益的“二地主”，即受让方可以再将经营权转移给他人，坐收渔利。土地不断流转而不断抬高的成本最终将落到最后真正种田人身上，这将给农业生产以毁灭性打击。还应该考虑到的情况是：如果农民将经营权长期流转并一次性交租金，就等于出售经营權，这样一来，农民手中拥有承包权就失去意义。郑志峰[7]认为承包权与经营权分别负担农民生存与发展的功能，在两权归属不同主体时，很容易出现“两权角力，一权虚化”的权利冲突窘境，最终导致农民利益受损。罗必良[8]认为农地确权在加强农户产权强度的同时，构成对土地流转的抑制，农户有可能因“三权分置”的确权而加强“禀赋效应”，由此导致对经营权流转的抑制。
同样关于“三权分置”中土地承包权与经营权在法律属性方面也存在着分歧。中国《物权法》正式确定的土地承包经营权是一种用益物权，但这属于“两权分置”下的物权法定。对于承包权与经营权这两个新的政策用语，在法律权属界定层面尚属于空白阶段，其权利内容的边界没有具体说明。因此康纪田等[9]认为采取独立平行用益物权说，即根据“三权分置”的政策来调整《物权法》等相关内容的设定，既有的土地承包经营权分为承包权和经营权，但强调承包权的基础性地位及经营权的补充功能；持有债权说的学者刘征峰[10]认为，将土地承包权、土地经营权并存于一物，在根本上有悖于一物一权。根据物权法定的原则，非经法律创设的物权皆非物权，且同一物之上不能存在两个相互冲突的用益物权，因而经营权的性质应当为债权。张毅等[11]认为，在“三权分置”和农地流转的条件下，承包权仍属于物权，是集体成员基于特定身份享有的权利；经营权在土地承包经营权转包、出租和入股方式流转下仍属于债权性质，在转让和互换流转方式下属于物权性质。中央确立“三权分置”改革的目的在于把三权在私权的范围内在同一层次上进行一体保护，也就是在制度上要把经营权作为一种物权来对待，而且经营权也在功能上符合用益物权的性质[12]。但必须明确的是，经营权的权利创设是以农村集体所有权及农户承包权的稳定存在为前提的。中国的社会变迁、政策改革往往是诱入性制度创新，往往是地方实践先于制度，制度先于法律。经营权的独立运行不可避免地带来经济政策的改变与法制的调整，关于经营权的权利性质最终将调整《物权法》《农村土地承包法》《土地管理法》《担保法》等涉及农地制度改革的法律法规，将其确认为物权，还是依据现行法自动归于债权，这确实是需要立法者加以评判分析的[13]。
3 承包权与经营权分离的问题分析
3.1 经营权流转方式的规范性问题
现阶段政府在逐步放开土地经营权抵押贷款，放活农民手中的土地权利，但普通农户与新型农业经营主体在办理土地经营权抵押贷款时会产生不同的效应。普通农户因土地面积小、价值低、评估成本高，抵押物处置困难，因此银行等贷款机构更倾向于与新型农业经营主体交易。如何解决大户与小户的融资矛盾，需要银行等金融机构社会化服务目标清晰的分类和细化措施。尽管 2014 年中央一号文件强调的政策是“允许承包土地的经营权向金融机构抵押融资”，但农户可选择的只能是自然人或其他组织，当一般组织或个人能成为抵押权人时，则可能引发高利贷，也可能引发以抵押担保为名的私下土地买卖[14]。
“三权分置”之后设立土地经营权抵押制度的初衷是解决承包方农业经营资金不足的问题以及农户获得相应的土地财产性收入，但在转型过程中，由于农民法律意识淡薄，加上市场不规范、配套措施不完善等因素影响，土地权利流转双方承担的经济风险都存在着一定程度的不可预测性。因此土地经营权设立抵押的初始阶段，离经营权抵押完全市场化还有一段距离。目前中国已经建立起来的各类农村经营权交易市场服务功能还非常有限，无法有效权威地评估农村土地经营权的收益。从长远看这一市场还需在经营权收益评估、流转价格形成、流转方式选择等方面进行延伸[15]。可以引入有资质的中介机构介入承包权与经营权的分离，根据土地位置、市场需要等要素确定相应的土地权利利益评估。如果这一流转交易市场实现了针对不同主体、不同需求、服务广覆盖的运作方式，就可以有效公平地为供求双方提供土地经营权抵押贷款、入股等服务，同时在股份收益分配、风险分担方面提供服务。
3.2 征收农村土地的利益再分配问题
在现行法制下，征收制度是对集体土地所有权的变更，当所有权消灭时，一切以所有权为基础产生的其他物权就自然会因为失去了所有权而不复存在，因而农地的承包权与经营权也同时丧失。那么实行“三权分置”独立出来的承包权与经营权归属于不同主体，在国家实行土地征收时双方的补偿利益分配也会遇到实际问题。依据《土地管理法》第四十七条，征收耕地的补偿费用包括土地补偿费、安置补助费以及地上附着物和青苗的补偿费。在实践中，征收补偿费向作为所有权人的集体经济组织以及承包合同所记载的土地承包经营人发放，而且各部分补偿合并计算一起发放，不明确到具体的权利人。集体经济组织往往将其所得的征收补偿费在其内部成员中平均分配。但目前将承包经营权分别分立为承包权与经营权，分配到不同主体，那安置补偿费及土地补偿费究竟归属何人，不无疑问。在此情况下，如果经营权主体无法获得因征收而产生的合理补偿，那经营权人在经营期间被征收土地而无法使用土地，这将造成经营权人压价再次流转、短期经营、过度开发等破坏土地价值的行为发生，而从根本上破坏了农业的产业利益，威胁到农业的产业安全。所以农地经营权人应有权与承包人共同享有征收补偿的权利。
因此，法律应明确：第一，土地补偿费是针对农民集体的经济补偿，只能在本集体经济组织成员之间分配，所以这部分补偿应该归属于承包权人。第二，安置补偿费是针对从事农业生产的主体因“失地”而可能产生就业生活困难的补助，所以如果经营权主体符合这一要求，应当共同与承包人分享这部分补偿。法律必须划定土地承包权与经营权在征收补偿费用中各自所占份额，至于具体分配比例，则要根据经营权主体在该土地上投入的经营费用及与承包权人的合同约定来计算，可以在事前合同约定与协商确定在征地情况下的双方利益分配。
4 结语
目前实行经营权与承包权分离的制度改革，允许农民将土地经营权抵押，从而提供农业融资条件，也能发挥土地承包经营权作为用益物权的价值。从重视土地的社会保障功能转向重视土地的融资功能，这一转变孕育于当前中国快速推进的新型城镇化发展和农民市民化过程中的多元土地诉求。“三权分置”政策重点在于拓展家庭承包经营权，优化农地的产权结构体系。因此土地经营权与承包权分離，农民有更多的财产性权利，多元化的经营主体和经营方式也将得以培育，农村土地资源利用效率也将随之提升。但这一政策的出台还需在法制规范设计、完善农村金融服务体系、土地产权的确权登记、建立合理稳健的运行评估体系、明确不同主体的权利义务和利益分配等方面的工作来防范运行风险，真正做到释放土地改革的红利，实现农民福祉的提升。
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