房地产开发系复杂耗时的过程，在这个过程中存在着诸多层级的关键节点，本文意在揭示房地产开发流程中的常见法律风险并试图提出有效的规避对策。为揭示风险，我们可将房地产开发流程大体上分为四个大的阶段，分别是：合同缔结阶段、合作开发阶段、建设施工阶段和商品房买卖阶段，以下分阶段加以分析。
合同缔约审查
在选择交易方或合作方时，首先应当注意的是对交易主体与资信的审查，包括对交易主体信用状况、偿债能力、履约能力、资质许可、主体资格等方面的审查。在此，借助一些工具和网站将有利于审查工作的进行，如全国企业信用信息公示系统网、全国法院被执行人信息查询系统网、中国人民银行征信中心个人信用信息服务平台等。
主体资格认定
在确定一般企业的民事主体资格时要以营业执照为准。这里需要注意的是，应明确依法设立的分公司等企业分支机构是否具有订立合同的主体资格。对此《民法总则》第74条第2款明确规定：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担。”换言之，分公司可以在授权范围内以自己的名义订立合同，只是产生的民事责任要由总公司来承担。但是，分公司能否订立担保合同这个问题应当引起相关人士的足够重视。因为我国担保法第10条明确规定：“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人。企业法人的分支机构有法人书面授权的，可以在授权范围内提供保证。”此外，该法第29条还规定：“企业法人的分支机构未经法人书面授权或者超出授权范围与债权人订立保证合同的，该合同无效或者超出授权范围的部分无效，债权人和企业法人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任；债权人无过错的，由企业法人承担民事责任。”因此，凡涉及到与分公司等分支机构签订担保合同的情形时，应着重对分支机构是否有担保的授权进行审查，以免影响合同的效力而导致交易失败。
值得注意的是，未经依法登记并领取《营业执照》的 “企业内设机构”是不具备签订合同的主体资格的，需由设立企业授权（概括授权或者单项授权）。但如果公司实际履行或接受履行的，则视为追认。而如果是工程项目部，则情况又较为特殊，由于各建筑施工单位赋予项目部的职权不同，有必要对其项目部进行审查区分，方能对其主体资格做出相应的认定。
合法性审查
我国合同法第52条第（五）项规定，违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效。在缔结合同阶段，应对此规定予以特别关注。这里所说的“强制性规定”指的是“效力性强制性规定”，这类规定往往是由全国人大及其常务委员会或者国务院为保护公共利益通过法律或行政法规的形式予以规定的。与之相对应的是“管理性强制性规定”，主要是为了行政管理的需要而由各地政府及其部门等制定的。因此，仅是在违反了效力性强制性规定时才有可能导致合同的无效。
具体而言，比如北京市住房和城乡建设委员会、北京市工商行政管理局所出台的《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同管理暂行办法》第十条规定：“劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容。劳务分包合同可规定低值易耗材料由劳务分包企业采购。劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容。”该条的内容虽然也包括“劳务分包合同不得包括大型机械、周转性材料租赁和主要材料采购内容”“劳务分包合同中不得包括维修保证金的内容”等强制性规定，但其法规层级较低，违反该条规定并不会导致合同的无效。而在实践中该如何区分“效力性强制性规定”与“管理性强制性规定”则比较困难，其涉及到了公法介入私法领域的界限问题。通常来说，违反管理性强制性规定并不会导致合同无效，但可能会使合同主体遭到某种行政管理上的处罚。
合作开发中存在的法律风险与应对
我国《城市房地产管理法》第28条规定：“依法取得的土地使用权，可以依照本法和有关法律、行政法规的规定，作价入股，合资、合作开发经营房地产。”最高人民法院《关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第14条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议。”可见，合作开发房地产合同在主体、标的及内容上都有其独特之处。其中核心的特点是，各合作方要共同投资、共享利润、共担风险。在此阶段应着重注意以下几点：
一是合作主体经营资格不合法。《国有土地使用权司法解释》第15条规定：“合作开发房地产合同的当事人一方具有房地产开发经营资质的，应认定合同有效。当事人双方均不具备房地产开发经营资质的，应当认定合同无效。但起诉前当事人一方取得房地产开发经营资质或已依法合作成立具有房地产开发经营资质的房地产开发企业的，应当认定合同有效。”因此，合作各方中至少应有一方具有房地产开发经营资格(营业执照及开发资质证书)，否则将有可能因为资质问题而导致合同无效，最终造成双方无法获得预期收益的严重后果。具体防范措施有核实对方资质及等级、采取措施弥补或成立项目公司。
二是以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产的法律风险考量。《国有土地使用权司法解释》第16条明确规定：“土地使用权未经有批准权的人民政府批准，以划拨土地使用权作为投资与他人订立合同合作开发房地产的，应当认定合同无效。但起诉前已经办理批准手续的，应当认定合同有效。”因此，以划拨土地使用权作为投资合作开发房地产也有可能会导致合同无效，不能获得预期的收益，但从最高院的态度来看只要在起诉前能够办理批准手续的，还是倾向于认可合同的效力的。防范措施有：补办；放弃。
三是名为合作开发房地产合同，实为其他性质合同。
施工合同中法律风险考量
阴阳合同的法律风险与对策
阴阳合同问题是建设工程施工合同纠纷中常见的法律问题，我们可以从一则简单的案例入手探究这个问题。
例如，乙建筑公司投标成功后，依据中标合同与甲开发公司签订了包工包料的建设工程施工合同，并报当地建委进行备案。乙公司在进场施工之前，甲公司以钢材等建材价格持续下降为由与乙公司反复磋商，双方达成了乙方在工程总承包价的基础上让利5%的意见，并重新签署了一份施工合同作为乙方进场的条件。新合同价比原合同的总承包价款降低了120万元，但未到当地建委备案。工程竣工后，双方因工程结算发生争议并诉至法院。那么，乙公司要求按照老合同结算工程价款，可否得到支持？
对于阴阳合同工程价款该如何结算这个问题，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第21条明确规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”
对于 “实质性内容”该如何定义，一般认为是指影响或者决定当事人基本权利义务的条款，多指合同约定的工程价款、工程质量、工程期限。我国招标投标法第46条、招投标法实施条例第57条对此做出了规定。招标投标法第四十六条规定，“招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日内，按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”招投标法实施条例第57条规定：“招标人和中标人应当依照招标投标法和本条例的规定签订书面合同，合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致。招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。”
换言之，在招投标的工程价款结算纠纷案件中，一方当事人主张按照“黑合同”结算，而对方当事人却主张按照“白合同”结算的，根据上述司法解释第21条的规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据，即应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。最终本案审理法院认为，备案的施工合同是双方根据招投标内容确定的，应被双方遵循。新合同虽然双方有实际履行，但该合同未经备案，违背了招投标管理规定，应属无效。故判决甲公司按备案合同的约定向乙公司支付工程款。
此外，北京高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》中的第15条对“阴阳合同”中如何结算工程价款问题做出了详细规定，有较强的参考价值：“‘黑白合同’中如何结算工程价款？法律、行政法规规定必须进行招标的建设工程，或者未规定必须进行招标的建设工程，但依法经过招标投标程序并进行了备案，当事人实际履行的施工合同与备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的依据。法律、行政法规规定不是必须进行招标的建设工程，实际也未依法进行招投标，当事人将签订的建设工程施工合同在当地建设行政管理部门进行了备案，备案的合同与实际履行的合同实质性内容不一致的，应当以当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。备案的中标合同与当事人实际履行的施工合同均因违反法律、行政法规的强制性规定被认定为无效的，可以参照当事人实际履行的合同结算工程价款。”
在此应注意，对于有利的新的施工合同、补充协议要及时到建设主管部门备案，以防止出现对己不利的阴阳合同。
警惕施工合同中的默示条款，避免不作为而产生的法律风险案例
2009年5月，乙建筑公司与甲房地产开发公司签订了总价款为1300万元的建设施工合同，2010年10月工程竣工验收合格后，甲公司尚有375万元的工程尾款未支付。双方约定的付款条件是，由乙公司提供竣工结算报告，交由甲公司按照《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》审核无误后结算，如果甲公司在28天内不答复就视为认可结算报告。之后，乙公司于当年10月将竣工结算报告提交给了甲公司项目负责人，但甲公司迟迟没有回音。
2011年初，催要未果的乙公司提起诉讼，请求甲公司按照竣工结算报告中确认的工程价款支付剩余的工程款，而甲公司则提出抗辩不同意乙方提出的结算数额，要求乙方重新提交竣工结算文件，遂引发了本案的争议。
该案审理法院认为，建设工程司法解释第20条明确规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”
该案根据双方施工合同竣工结算条款的约定，在承包人提交竣工结算报告时起算，如果28天内甲公司不答复就视为认可承包人所提供的结算报告价款为终审结算价，故对乙公司的请求予以支持。面对施工合同中的默示条款，我们特提示业内人士多加注意，在约定的时间内应积极作为提出异议，以防范因不作为而产生对己方不利的后果。
商品房买卖合同中法律风险考量
广告宣传法律风险与防范
进入到商品房销售阶段，对房地产企业而言往往是其资金回笼、决定项目胜败的关键阶段，但在实践中由于房地产企业的不当宣传最终导致诉讼或行政处罚的实例也是不胜枚举。《最高院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条明确规定：“商品房的销售广告和宣传资料为要约邀请，但是出卖人就商品房开发规划范围内的房屋及相关设施所作的说明和允诺具体确定，并对商品房买卖合同的订立以及房屋价格的确定有重大影响的，应当视为要约。该说明和允诺即使未载入商品房买卖合同，亦应当视为合同内容，当事人违反的，应当承担违约责任”。换言之，房地产宣传广告如果同时符合特定的条件，即使未列入合同，也将被视为合同内容。
为此，在进行广告宣传时应当正确使用法律提示语，如“出卖方为本商品房所作的任何形式的广告宣传资料、售楼处展示资料等均为要约邀请”，或在宣传页上载明“本宣传页不作为合同附件”等，本着诚实守信原则作真实的宣传。
惩罚性赔偿的规定
《商品房买卖合同纠纷司法解释》第8条、第9条以及第14条是针对出卖人单方的惩罚性条款。归纳起来看，上述条款主要规定了在四种情形下出卖人要承担惩罚性赔偿责任。第一种，恶意违约，先卖后抵或一房二卖。即出卖人在商品房买卖合同成立后恶意违约，又另行将该房出卖给他人或抵押给他人导致购房者合同目的无法实现的，应承担惩罚性赔偿。第二种，无证预售。即出卖人故意隐瞒没有取得商品房预售许可证明的事实或者提供虚假，导致合同无效或者被撤销的，应承担惩罚性赔偿。第三种，欺诈隐瞒，先抵后卖或一房二卖。即，出卖人故意隐瞒所售房屋已抵押或卖给他人的事实，导致合同被撤销或者解除的，应承担惩罚性赔偿。第四种，面积误差比大于3%。即购房合同中对于面积误差如何处理没有约定，对于面积误差比绝对值超过3%的部分，应承担惩罚性赔偿。
鉴于上述条款对出卖人作出了较为严厉的惩罚性规定，为了防止该风险，在第一种情形下，应诚信履行认购书、商品房买卖合同，严格内部管理，杜绝“一房二卖”；若将已售房屋抵押的，须积极筹措资金，在购房合同约定的履行期限到来之前还清贷款，解除抵押。在第二种情形下，出卖人在未取得许可证前应谨慎签署购房合同，对有意向购房者，可签订商品房认购意向书等形式的预约合同。待取得了许可证后，再开盘销售，签订正式的购房合同。在第三种情形下，出卖人可征得抵押权人同意出售抵押房屋的书面许可，或告知买受人房屋抵押的事实以解除欺诈的嫌疑。在第四种情形下，出卖人可与买受人达成补充协议，对误差比超过3%时双方的权利义务作出明确约定。
综上所述，一个房地产开发项目往往十分复杂且耗时长久，其中需要注意的法律事项涉及到了诸多方面。对于房地产开发企业而言，惟有诚信经营、合法合规方能走得长远。
（作者系北京市康达律师事务所高级合伙人、法学博士）
校对：龚 政
尚法新闻 ID:zgsbfzzk
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