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【摘要】我國現行法對違法建築的拆除補償持否定態度，但違法建築人對違法建築應享有佔有權益。應當根據違法建築的不同類型對其拆除補償作出相應規定。出於對公民信賴利益的保護，拆除歷史遺留的違法建築應當按照市值予以補償；基於“對人補償”理念以及對公民信賴利益的保護，拆除實質性違法建築應當予以適當補償；出於對公民住宅權的保障，拆除居住用途的違法建築，應當先進行安置並給予適當補償。
【關鍵詞】違法建築；拆除補償；佔有權益
違法建築影響城鄉規劃，存在安全隱患。違法建築不僅影響城鄉整體規劃，甚至還存在安全隱患，威脅人們的生命財產安全，違法建築的拆除問題是我國現代化進程中必須面對的一個難題。而拆除補償問題則是違法建築拆除問題的核心，如何在權衡各方利益的基礎上設計比較合理的法律制度是減少違法建築拆除糾紛的關鍵所在。鑑此，本文在分析違法建築的概念及類型的基礎上，試對此問題進行研探。
一、違法建築的概念界定與類型分析
現實生活中，因所依據的法律規定不同違法建築的範圍有所區別；同時，違法建築也因其產生原因、違法程度以及用途等的不同而存在一定的差異。明晰違法建築的概念有利於明確違法建築的判斷標準，區分違法建築與合法建築；對違法建築進行類型化分析，有利於對違法建築及其拆除補償進行類型化處理。
（一）違法建築的概念界定：廣義說與狹義說
“違法建築”一詞被頻繁提及，但我國現行法並沒有對“違法建築”作出明確的概念界定。早期法律規定中多用“違章建築”一詞，如1980年《國務院批准中央氣象局關於保護氣象臺站觀測環境的通知》以及1988年的《關於房屋所有權登記工作中對違章建築處理的原則》中均是使用了“違章建築”一詞。之後，1990年的《城市規劃法》出現了首次出現了“違法建築”一詞[1]。此後“違法建築”與“違章建築”兩詞一度在法律規定中交替使用。迄今，“違法建築”一詞逐漸取代了“違章建築”。
如何理解“違法建築”這一概念，理論與實務界有兩種不同的觀點，即狹義的和廣義的違法建築。廣義的違法建築是指違反法律法規，未取得政府主管部門的許可而擅自建造的建築物或構築物。廣義說認為“違法建築”中的“法”包括法律、行政法規、部門規章、地方性法規以及地方政府規章。如謝在全先生認為，違章建築係指違反建築法令，不能取得建築執照，致無從辦理所有權登記之建築物{1}。
狹義的違法建築則僅指違反法律、行政法規的規定而建造的建築物或構築物{2}。王澤鑑先生就認為，違章建築係指建築法適用地區內，未經申請當地主管建築機關審查許可併發給執照，而擅自建造的建築物{3}。柳經緯教授認為，違法建築是指違反建築法、規劃法的規定，未取得建設工程規劃許可證等進行建設而完成的建築物，不包括違反其他法律法規的規定而建成的建築{4}。
筆者認為，我國法律之所以未對違法建築的概念及“法”的外延作出明確規定，主要基於以下兩方面的考慮：一是法律和行政法規的法律位階較高，僅應對某一事項作出原則性的規定，更為具體的、操作性的規定一般由下位法規定；二是我國幅員遼闊，各地在經濟發展、社會環境、自然地理等方面存在著較大的差異，各地的城鄉規劃不同，如果僅根據法律和行政法規的標準來界定違法建築的範疇，難免因“一刀切”而與當地實際情況不相符合。在司法實踐中，各地一般是根據上位法的規定以及自身的實際情況制定地方性法規或地方政府規章，以此為依據對違法建築進行處理。因此，筆者認為判斷建築物是否違法的標準應當包括各地的地方性法規和地方政府規章，廣義的違法建築的概念更符合實際情況，更具有可操性。
（二）違法建築的類型
雖然法律對於違法建築的概念未予以明確規定，但是地方政府在對違法建築進行治理時一般會進行列舉式規定。例如《海口市人民代表大會常務委員會關於整治違法建築的決定》、《浙江省違法建築處置規定》第十條都對違法建築進行列舉。
通過梳理現行法對違法建築類型的規定，本文將違法建築分為：程序性違法建築與實質性違法建築，歷史遺留的違法建築與現實的違法建築，以及居住用途的違法建築與非居住用途的違法建築。
1．程序性違法建築與實質性違法建築
根據違法建築違反的是實體法規定還是程序法規定，可以將違法建築分為程序性違法建築和實質性違法建築。程序性違法建築是指違法建築沒有依法辦理審批手續，獲得規劃許可或建設許可，而建築本身並未違反法律的禁止性規定，可以通過補辦審批手續而成為合法建築。其特點是：第一，未辦理相關手續，存在程序上的瑕疵；第二，未違反城鄉規劃或其他法律禁止性規定，不危害公共利益和他人的合法權益；第三，可以通過補辦相關手續進行補正。
實質性違法建築是指建築本身違反了法律禁止性規定，無法通過合法的程序獲得規劃許可和建設許可。其特點是：第一，未辦理相關手續獲得許可，或者辦理了相關手續但未按照許可內容進行建設；第二，違反了法律的禁止性規定，損害了公共利益和他人的合法權益；第三，不能通過程序補正變為合法建築。
2．歷史遺留的違法建築與現實的違法建築
不同時期，法律對建造建築物的規定並不相同。因此，對於歷史遺留的違法建築和其他違法建築應當區別對待。
歷史遺留的違法建築，是指在建築管制規範性文件出臺以前已經存在的建築。其特點是：第一，該建築建造時相關建築管制規範性文件尚未出臺，不屬於違法建築；第二，根據現行《城鄉規劃法》等相關法律法規的規定，該建築現在屬於違法建築。
現實的違法建築，是指除歷史遺留的違法建築以外的違法建築。與歷史遺留的違法建築相比，其特點是具有先天違法性，即不存在歷史原因，自建造之日起就違法。
3．居住用途的違法建築和非居住用途的違法建築
根據違法建築人建造該建築的初衷以及該違法建築的現有用途，可以將違法建築分為居住用途的違法建築和非居住用途的違法建築。這裡所指居住用途的違法建築，是指違法建築人出於居住的目的建造，目前仍用於居住的建築。其特點是：第一，該建築是違法建築；第二，該建築是出於居住的目的建造的；第三，該建築現在仍用於居住。非居住用途的違法建築，是指為居住以外的目的而建造的建築。
二、違法建築是否享有權益的理論紛爭與評說
（一）違法建築是否享有權益的理論紛爭
“違法性”是違法建築的突出特徵，因此違法建築人是否對違法建築物享有權益是一個存在頗多爭議的問題，目前主要有不動產所有權說、動產所有權說、使用權說、佔有說四種不同的觀點。
1．不動產所有權說
不動產所有權說認為，違法建築是不動產，建築行為的違法並不阻卻建築人對違法建築物享有有一定瑕疵的所有權{5}。支持不動產所有權說的理由主要有兩個：一是私法具有獨立性，違反公法上的規範不應當一概認定為私法上的違法。二是違法建築是依附於土地或者已有不動產的建築物或構築物，因依附於另一不動產而仍然具有不動產的性質，並在其上成立不動產所有權{6}。
不動產所有權說的提出受到了理論界和實務界的質疑。根據《物權法》的規定，只有通過登記和合法建造的事實行為才能設立不動產所有權，而違法建築不能通過登記設立所有權，其建造行為又是違法的，因此違法建築不具有不動產所有權。在理論上，現代民法理論普遍認為“不自由或者不完全的所有權就不是所有權”，因此認為違法建築人對違法建築享有瑕疵所有權的觀點是值得商榷的。
2．動產所有權說
動產所有權說認為，違法建築是客觀存在的有價值的物，如果沒有所有權，就成為了無主物，其存在容易引發爭奪、哄搶等行為的發生，任何具有價值的物都應該成立所有權。違法建築不能進行不動產登記，也不能根據“合法建造”的事實行為取得不動產所有權，但建築人對違法建築的原材料享有所有權，即對該違法建築享有動產所有權。
筆者認為，該說認為構成違法建築的建築材料應受法律保護，具有一定的合理性。但是建築材料經過建造行為被整合成一個違法建築，已不再是單純的動產，只承認違法建築人對建築材料享有所有權，難以保護違法建築人對整個違法建築所享有的權益。
3．使用權說
使用權說認為，違法建築人建造違法建築是為了使用，他人不得侵犯其對違法建築的佔有與使用，違法建築人雖然對違法建築不享有所有權，但是應當享有使用權。但使用權是所有權的四項全能之一，無法脫離所有權獨立存在，因此該說並不具備法理基礎。
4．佔有說
佔有說認為，違法建築因其違法性不能產生任何權利，違法建築人只享有佔有利益。《民法通則》第72條規定“財產所有權的取得不得違反法律規定”，因此違法建築人不能取得所有權。違法建築人對違法建築物是一種事實上的管理與控制，即佔有。違法建築人的佔有利益應當受到法律的保護，除執法機關依法處理之外，禁止他人侵犯違法建築人對違法建築的佔有{7}。
（二）違法建築人對違法建築應享有佔有權益
違法建築人對建築材料享有動產所有權，這是沒有任何爭議的。但是，建築材料的歸屬並不是違法建築權屬確定的關鍵，只有明確違法建築這一整體的權屬問題，才能真正解決違法建築拆除的補償問題。所有權是自由的、完整的，不存在有瑕疵的所有權；在實踐中如果認定違法建築人享有所有權，則會變相鼓勵此種行為的發生，因此不能認定違法建築人享有不動產所有權。而由於違法建築本身是不動產，因此僅考慮違法建築這一整體，並不存在動產所有權。而使用權是所有權的一項權能，不能獨立於所有權而存在。因而筆者認為不動產所有權說、動產所有權說、使用權說都不能準確揭示違法建築人基於違法建築享有何種權益。
佔有是佔有人對物事實上的控制和支配，不要求佔有人對物的控制有據為已有的意思，只要存在對物客觀上的控制狀態就可以構成佔有{8}。佔有不僅可以基於所有權、他物權而產生，也可以基於某種缺乏權利依據的行為或單純的自然事實而發生。實踐中違法建築在違法建築人的實際控制與管領之下，已經形成了一種佔有的事實狀態。
社會可持續發展要求最大限度地利用財產資源，從純粹的財產歸屬主義到財產歸屬主義和財產利用主義並存是現代物權法的發展趨勢，而佔有就是調整財產利用關係的重要制度。佔有權是表述財產利用權利的一種事實，一旦佔有人佔有了財產，任何人均不能以佔有財產者不是所有人為由妨礙或侵害他人財產。
雖然我國現行法將佔有定性為一種事實而非權利，但筆者認為違法建築人對違法建築享有的佔有權益應受到法律保護，主要有如下理由：第一，違法建築人基於佔有違法建築的事實，有利用該違法建築進行使用、收益的權利，這些基於佔有享有的權益應當受到法律保護；第二，違法建築人建造違法建築耗費了大量的人力、物力和財力，違法建築人所要求的合理回報必須依靠違法建築而實現，違法建築上凝結的違法建築人已經付出和應該得到的一切是違法建築人的佔有權益，應當得到承認和保護；第三，違法建築由於違背社會公共利益、違反公法規定而受到公法限制，但違法建築上存在的權益屬於私法保護的範圍，不應將其排除在法律保護之外；第四，基於“無權益即無責任”原則的考慮，如果不承認違法建築人享有佔有權益，那麼違法建築人就違法建築不享有法律保護的權益，同時也不承擔法律上的責任，一旦發生因違法建築致人損害的情況時被侵權人將因為找不到相應的責任人而得不到應有的賠償和救濟。鑑此，違法建築人因違反公法中的法律規定而應當受到相應的懲處，但是其私法上對佔有物的佔有權益應當得到法律的肯定和保護。
三、對拆除違法建築是否予以補償的現行法規定與評析
實務部門嚴格依法行政，與學術界對拆除違法建築是否應當予以補償存在理論紛爭形成了鮮明對比。因此，考察現行法的具體規定就顯得尤為重要。遺憾的是，我國《城鄉規劃法》、《土地管理法》以及各地的地方法規大多對拆除違法建築不予補償做出了肯定規定。
（一）現行法對拆除違法建築是否予以補償的規定
1．現行法對拆除違法建築不予補償的規定
現行法大多規定拆除違法建築不予補償。無論是拆除一般領域的違法建築，還是特殊領域的違法建築，都不予補償，唯一的差別在於拆除一般領域的違法建築時可以並處罰款，而拆除特殊領域的違法建築時必須並處罰款。對於居住用途的違法建築也只是要求落實保障後再行拆除，對於補償與否的規定與非居住用途的違法建築並無差異。
現行法規定無法採取改正措施消除影響的實質性違法建築限期拆除、不予補償，可以並處罰款。例如《城鄉規劃法》第64條規定，對正在建設的違法建築，尚可採取改正措施消除影響的，限期改正，處罰款；無法採取改正措施消除影響的，限期拆除，可以並處罰款。
河道管理範圍、廣播電視設施保護範圍等特殊領域內的實質性違法建築必須拆除、不予補償，並處罰款。《水法》第65條規定，在河道管理範圍內建設妨礙行洪的建築物、構築物的，限期拆除違法建築物、構築物，恢復原狀；逾期不拆除、不恢復原狀的，強行拆除，所需費用由違法單位或者個人負擔，並處罰款。《廣播電視設施保護條例》第20條也有類似的規定。
對於居住用途的實質性違法建築，除了規定在違法建築當事人具有城鎮廉租住房、經濟適用住房申請資格，而未獲保障或者未落實過渡措施前暫緩拆除外，並未對是否補償作出特殊規定，因而仍然適用《城鄉規劃法》的規定，不予補償，可以並處罰款[2]。
2．現行法對拆除違法建築予以補償的規定
現行法對拆除現實的實質性違法建築堅定地採取不予補償的規定，但各地方在具體實踐中考慮到歷史遺留的違法建築並不具有先天違法性，一些地方性法規規定了拆除歷史遺留的違法建築予以補償。如《深圳市人大常委會關於農村城市化歷史遺留違法建築的處理決定》第12條規定，“位於原農村非農建設用地紅線內或者位於原農村非農建設用地紅線外但建設行為發生於農村城市化之前且由原村民或者原農村集體經濟組織興建的，依法拆遷時，給予適當補貼。”
（二）現行立法評析
《廣播電視設施保護條例》（2000）、《水法》（2002）、《土地管理法》（2004）、《城鄉規劃法》（2008）等法律，以及《國有土地上房屋徵收與補償條例》（2011）等行政法規都對拆除違法建築作出了不予補償，並且可以要求一般領域的違法建築人承擔法律責任，必須要求特殊領域的違法建築人承擔法律責任的規定。從中可以看出拆除違法建築不予補償是立法者的價值選擇，立法者作出這種價值選擇背後的法理是“一個人不應當從他的違法行為中獲利”。違法建築的產生本質上是違法行為實施的結果，因此違法建築不屬於合法的民事權益，不受法律保護。
各地的地方性法規、地方政府規章與上位法保持一致，對拆除現實的違法建築都規定不予補償。與此同時，為了保護違法建築人的利益以及更好地落實拆除違法建築的工作，各地區分對待歷史遺留的違法建築和現實的違法建築，對歷史遺留的違法建築予以一定的補償。為了保障違法建築人基本居住等生活需要，對具有城鎮廉租住房、經濟適用住房申請資格的違法建築人，未獲保障或者未落實過渡措施前暫緩拆除違法建築。這是各地在遵循上位法的基礎上，根據自身的具體情況和實踐經驗作出的更為具體、更加兼顧法律與情理的現實選擇。
從效力位階來看，雖然有些地方的地方性法規和地方政府規章區分了歷史遺留的違法建築和現實的違法建築，並且規定了拆除歷史遺留的違法建築予以補償。但是法律、行政法規等效力位階較高的法都對拆除違法建築持不予補償的態度，這不僅使得下位法對歷史遺留的違法建築進行補償師出無名，更使得實踐中各地對違法建築人的保護標準不一。
四、保護佔有權益基礎上的違法建築應然補償分析
現行法律規定拆除現實的違法建築不予補償，有些地方性法規、規章規定拆除歷史遺留的違法建築予以一定補償。總體來看拆除違法建築不予補償是現行法的主基調，然而拆除違法建築損害了違法建築人的佔有權益，因而筆者認為拆除違法建築應予補償。
（一）違法建築拆除補償的基本原則
1．類型化處理原則
違法建築物產生的原因和社會背景各有不同，違法建築有程序性違法建築與實質性違法建築、歷史遺留的違法建築與現實的違法建築、居住用途的違法建築與非居住用途的違法建築等不同的分類。在進行違法建築拆除時應當將具體的違法建築進行類型化劃分，再針對不同類型的違法建築分別採取不同的處理方式和補償方式。
2．保護佔有權益原則
違法建築人通過建造行為將自己的資金、建築材料、勞動等轉移到違法建築上，因而違法建築凝聚了違法建築人的付出，同時違法建築人期待的回報只能通過違法建築實現，違法建築人對違法建築享有當然的佔有權益。因而拆除違法建築時必須對違法建築人的佔有權益進行補償。
（二）違法建築類型化的應然補償分析
違法建築人對於違法建築享有佔有權益，佔有具有保護現實存在的狀態不受第三人侵犯，從而保護法律秩序穩定的保護功能，政府或者他人非經合法的法律程序不得對違法建築進行拆除，因此非法拆除違法建築的行為是侵犯違法建築人佔有權益的侵權行為，違法建築人可以依法維護自身的合法權益。而對於合法拆除違法建築的補償，除了考慮違法建築人的佔有權益外，還需具體分析不同類型的違法建築，區別對待。
1．拆除歷史遺留的違法建築應予補償
歷史遺留建築不具有先天違法性，即在建造時以及建造之後的一段相當長的時間裡該建築並不是違法建築，其存在具有合理性、合法性，因此違法建築人根據當時的法律已經取得了房屋所有權。隨著城鄉規劃的變動、法律的逐漸完善，相關法律的出臺導致該建築不符合現行法律的要求。在私法領域，法不禁止即允許，公民基於對國家法律和相關制度的信賴建造房屋，在當時是合法行為，其依法取得的權利應當受到保障。因而基於目前城鄉規劃的需要以及現行法律的規定對歷史遺留建築進行拆除，須按照房屋的市值進行補償。
2．拆除程序性違法建築應予補償
程序性違法建築不危害社會公共利益和他人的合法權益，具有可補正性。為了實現物的利用價值，防止社會資源和財富的浪費，對於這類違法建築不應進行拆除，應該鼓勵違法建築人通過辦理相關手續對其程序瑕疵進行補正，同時對其之前未辦理手續就進行建造的違法行為進行行政處罰。因此出於其他原因拆除程序性違法建築時，考慮到這類建築上凝聚了建築材料和人工勞動，具有一定的價值，並且沒有質量問題，能夠通過程序補正獲得合法的房屋所有權這一情況，在對其進行行政處罰的同時須按照市值對其進行補償。
3．拆除實質性違法建築應予適當補償
實質性違法建築與城鄉規劃等社會公共利益、他人合法權益相對立，應予拆除。我國目前的法律規定對這類違法建築是必須拆除且不進行補償。筆者認為，基於現代法上的“對人補償”理念以及為了防止實踐中類似“成都唐福珍自焚案”這樣的強制拆遷衝突與悲劇發生，在拆除實質性違法建築時應當作出適當的補償。
（1）域外法規定與借鑑。我國臺灣學者認為“臺灣地區違章建築之存在，部分系出於政府長期未嚴格執法所致，人民對此違法狀態多少產生一定之信賴”，{9}因此基於信賴保護，可以考慮以一定時間為基準，對“舊有違章建築”予以適當補償。結合我國的現實情況看，我國目前違法建築大量存在且屢禁不止的情況與政府長期執法不嚴使得人們對於違法狀態產生了一定的信賴有關；同時，也與房價居高不下、政府提供的保障性住房長期供不應求，人們為解決自身居住問題而違法建房有關。因此，對於實質性違法建築拆除進行補償可以借鑑德國和我國臺灣地區的做法，在考慮違法建築的形成原因等因素的情況下按照拆除合法建築賠償額的一定比例進行補償。
（2）拆除居住用途的違法建築在進行安置的同時應予適當補償。對於居住用途的違法建築，在按照拆除合法建築賠償額的一定比例進行補償的同時應考慮違法建築人的住宅社會保障權。住宅社會保障權是公民的一項基本權利，是指社會保障法中作為基本生存條件的住宅權，即任何人及其家庭，在任何地方，都有通過合法途徑得到適當住宅的權利。”{10}公民為了實現自身的住宅權而違反法律的規定建造房屋是無可厚非的。在處理這類實質性違法建築上我國臺灣地區以及印度的做法具有借鑑意義。臺灣在“都市更新”過程中處置貧民自建棚屋的做法是：對於弱勢貧民存在一定時期的“違章建築”，拆遷時都要予以賠償與安置。而在印度，新移民蓋棚戶的，只要有證據證明其在該地居住了一段時間（一般為四五年），就有不受驅逐的居住權，並且在因公益或商業開發要拆除的時候能夠獲得補償安置{11}。鑑此，對於居住用途的違法建築，應當在進行安置以及適當補償後進行拆除。
五、結語
違法建築的拆除補償問題是違法建築處理中的核心問題，明確違法建築的性質及違法建築人所享有的佔有權益是正確解決這一問題的基礎。同時應該對違法建築進行分類處理，針對不同類型的違法建築，在考慮其產生原因、違法程度、違法人主觀過錯以及保護違法建築人合法權益等的基礎上分別提出相應的解決措施和補償標準。
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◆本文出自“ 張薇《湖南警察學院學報》2014年第5期”；版權歸原作者和原平臺所有；如有不妥，請聯繫刪文。
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