河北省高級人民法院建設工程施工合同案件審理指南
（2018年5月7日審判委員會總第9次會議討論通過）
為了正確審理建設工程施工合同糾紛，準確適用法律，規範自由裁量權的行使，依據《中華人民共和國合同法》、《中華人民共和國建築法》、《中華人民共和國招標投標法》、《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律若干問題的解釋》以下簡稱《最高人民法院建設工程案件司法解釋》）等法律、行政法規及司法解釋，結合我省實際情況，制定本審理指南。
一、建設工程施工合同的效力認定問題
1．發包人未取得建設用地規劃許可證或建設工程規劃許可證，與承包人簽訂的建設工程施工合同，應認定為無效。但在一審法庭辯論終結前取得兩證或者經主管部門批准建設的，可以認定有效。
發包人已經辦理建設用地使用權手續，但尚未取得建設用地使用權證，不影響合同效力。
發包人未取得建設工程施工許可證的，不影響合同效力。
2．當事人以商品房開發未經招投標程序主張簽訂的建設工程施工合同無效的，如果該開發項目符合《中華人民共和國招投標法》第三條、《河北省實施＜中華人民共和國招投標法＞的辦法》第六條、第九條規定的強制招投標項目而未進行招投標的，人民法院應予支持。但根據國務院《關於促進建築業持續健康發展的意見》（2017年第19號），在民間投資的建設工程項目中，可由建設單位自主決定發包方式。
3．法律、行政法規規定必須經過招投標的建設工程，當事人以招投標程序違法，或者存在串標、明招暗定等情形主張建設工程施工合同無效的，應承擔相應的舉證責任，人民法院經審查，認定確實存在以上情形的，該建設工程施工合同為無效合同。
4．建築施工企業與其下屬分支機構或在冊職工簽訂合同，將其承包的全部或者部分工程分包給其下屬分支機構或職工施工，並在資金、技術、設備、人力等方面給予支持的，可以認定為企業內部承包合同。判斷是否為企業的在冊職工應以書面勞動合同、社保繳納憑證、工資發放證明等證據綜合予以認定。企業內部職工和下屬分支機構不得單獨主張工程款
建築施工企業與無施工資質的承包人簽訂的合同名為企業內部承包實為借用資質，當事人主張合同有效的，人民法院不予支持。
5．以下情形可以認定為非法勞務分包:
⑴總承包人、專業分包企業將建築工程的勞務作業分包給不具備相應資質條件的企業和個人；
⑵總承包人、專業分包企業將建築工程的勞務作業分包給具備相應資質條件的企業，但分包的內容包括提供大型機械、週轉性材料租賃和主要材料、設備採購等；
⑶勞務作業承包人將承包的勞務作業再分包的。
二、工程價款結算及相關問題
6．建設工程施工合同無效，發包人與承包人均有權請求參照合同約定支付工程價款；承包人要求另行按照定額結算或者據實結算的，人民法院不予支持。
7．當事人就同一建設工程訂立的數份施工合同均被認定為無效的，在結算工程價款時，應當參照當事人真實意思表示並實際履行的合同約定結算工程價款。當事人已經基於其中一份合同達成結算單的，如不存在欺詐、脅迫等撤銷事由，應認定該結算單應有效。
無法確定當事人真實意思並實際履行的合同的，可以結合締約過錯、已完工程質量、利益平衡等因素合理分配當事人之間數份合同的差價確定工程價款。
8、法律、行政法規未規定必須進行招投標的建設工程，經過合法有效的招投標程序的，當事人實際履行的建設工程施工合同與備案中標合同實質性內容不一致的，應當以中標合同作為工程價款的結算根據。
9．法律、行政法規未規定必須進行招投標的建設工程，實際上也未經過招投標，當事人根據當地行政主管部門的要求，對雙方簽訂的建設工程施工合同進行備案後另行簽訂實質性內容不同的合同，應當以當事人實際履行的合同作為工程價款的結算根據。
10．當事人在合同中只約定了發包人收到竣工結算文件後，應在約定的期限內予以答覆，但未明確約定逾期不答覆視為認可竣工結算文件的，不能適用《最高人民法院建設工程案件司法解釋》第20條的規定。承包人僅依據建設部制定的建設施工合同格式文書通用條款33.3條“發包人收到竣工結算報告及結算資料後28天內無正當理由不支付工程結算價款的，從29天起按承包人同期向銀行貸款利率支付拖欠工程價款的利息，並承擔約責任”的約定請求發包人按照竣工結算文件結算工程價款的，人民法院不予支持。
11．合同約定固定價款的，因發包人原因導致工程變更的，承包人能夠證明工程變更增加的工程量不屬於合同約定包乾價範圍之內的，有約定的，按約定結算工程價款，沒有約定的，可以參照合同約定標準對工程量增減部分予以單獨結算，無法參照約定標準結算可以參照施工地建設行政主管部門發佈的計價方法或者計價標準結算。主張調整的當事人對合同約定的施工具體範圍、實際工程量增減的原因、數量等事實負有舉證責任。
12．建設工程施工合同約定工程款實行固定價，如建設工程尚未完工，當事人對已完工程造價產生爭議的，可將爭議部分的工程造價委託鑑定，但應以合同約定的固定價為基礎，根據已完工工程佔合同約定施工範圍的比例計算工程款。即由鑑定機構在同一取費標準下分別計算出已完工程部分的價款和整個合同約定工程的總價款，兩者對比計算出相應係數，再用合同約定的固定價乘以該係數，確定工程價款。當事人一方主張以定額標準作為造價鑑定依據的，人民法院不予支持。
13．未施工完畢的工程項目，當事人就已完工程的工程量存有爭議的，應當根據雙方在撒場交接時簽訂的會議紀要、交接記錄以及監理材料、後續施工資料等文件予以確定；不能確定的應根據工程撒場時未能辦理交接及工程未能完工的原因等因素合理分配舉證責任。
發包人有惡意驅逐施工方、強制施工方撒場等情形的，發包人不認可承包方主張的工程量的，由發包人承擔舉證責任。發包人不提供相應證據，應承擔舉證不能的不利後果。
14．建設工程施工合同無效，當事人一方依照《合同法》第58條規定，請求對方賠償其因合同無效所受到的損失，人民法院應當綜合過錯程度、損失大小、損失與對方的過錯之間是否存在因果關係等因素，依照誠實信用原則和公平原則，做出認定和裁決。
15．建設工程施工合同被確認無效後，發包人主張因承包方工期延誤應賠償其與第三人簽訂的房屋買賣合同因逾期交房發生的違約損失，承包人對工期延誤存在過錯，損失已經實際發生，且損失發生與承包人逾期交工行為有因果關係，可以納入無效合同過錯責任賠償範圍。根據承包方訂立、履行合同中的過錯責任大小及誠實信用原則，依據《合同法》第五十八條規定判令其承擔相應的責任。
16．合作開發房地產合同中的一方當事人作為發包人與承包人簽訂建設工程施工合同，承包人要求合作開發的各方當事人對欠付的工程款承擔連帶責任的，人民法院應予支持。
17．工程價款確定前，發包人與承包人約定以土地或商品房抵頂工程款的，該協議屬於流質契約，應認定為無效。當事人請求繼續履行該抵債協議的，不予支持。人民法院應對涉案土地或房屋進行評估，折價後支付承包人的工程款。支付工程款後的剩餘款項，應返還發包人；不足部分，承包人可向發包人另行主張。
18．工程價款確定後，包括施工過程中對已完工程的造價確定後，發包人與承包人約定以土地或商品房抵頂工程款，如果已經辦理土地或房屋的過戶手續的，應認定為有效。如果尚未辦理土地或房屋過戶手續，一方當事人主張繼續給付工程欠款及利息的，人民法院應予支持。
19．建設工程施工過程中，發包人與承包人進行結算後，出具欠條確認欠付債務，原告依據欠條起訴，被告主張該欠條中確認數額並非實際的工程款數額，要求確認欠條無效的，一般不予支持。除非被告能夠提供證據證明出具欠條時存在重大誤解、欺詐、脅迫或顯失公平等情形。
三、審計結論、財政評審意見作為結算依據的相關問題
20．政府投資和以政府投資為主的建設項目，合同明確約定以審計機關出具的審計意見作為工程價款結算依據的，財政部門審計部門等對工程款的審核、審計，應當作為結算依據。
21．審計機關嚴重超出合同約定的期限未作出審計結論，發包人以此為由拒付工程款的，發包人無法舉證證明審計機關具有正當理由不能出具審計結論的，當事人申請對工程造價予以司法鑑定，人民法院應予支持。
22．在雙方當事人已經通過結算協議確認了工程結算價款並已基本履行完畢的情況下，國家審計機關作出的審計結論或財政評審意見，不影響雙方結算協議的效力。
四、建設工程造價鑑定
23．當事人訴前共同委託具有鑑定資質的鑑定機構對涉案工程的工程造價作出鑑定結論，訴訟中一方當事人要求重新鑑定的，人民法院一般不予准許，但有證據推翻該鑑定結論的除外。承包方提出結算申請後，發包人單方委託鑑定，後承包方以發包人委託鑑定結論為依據起訴要求支付工程款的，按訴前共同委託鑑定處理。
24．發包人對承包方提供的結算報告已經委託有資質的第三方進行審核並經雙方簽字認可，或者雙方當事人已完成工程價款結算，結算報告已經雙方簽字認可。訴訟中一方當事人要求重新鑑定的，人民法院不予准許。
25．當事人對施工合同效力、結算依據、簽證文件的真實性及效力等問題存在爭議的，應由人民法院進行審查並確認是否作為結算依據。
人民法院准許當事人對工程價款進行鑑定的申請後，應當根據當事人申請及查明案件事實的需要，確定委託鑑定的事項及範圍，並組織雙方當事人對爭議的鑑定材料進行質證，確定鑑定依據。
當事人對對方提交的鑑定資料無法達成一致意見的，人民法院不能簡單以當事人不予認可為由否認該鑑定資料的夾實性，人民法院應依法對爭議的資料進行審查並確定是否可以作為鑑定資料使用。
26．人民法院在委託鑑定時可要求鑑定機構根據當事人所主張的不同結算依據分別作出鑑定結論，或者要求鑑定機構對存疑部分的工程量及價款鑑定後單獨列項，供審判時審核認定使用，也可由人民法院就爭議問題先做出明確結論後再啟動鑑定程序。
27．鑑定過程中，各方當事人均有提交鑑定資料的義務。當事人在鑑定過程中未按法院指定的期限提交鑑定資料，經過催告仍不提交，且不能做出合理解釋的，視為拖延提交鑑定資料，應承擔舉證不能的法律後果。
28．人民法院經審理認為就建設工程價款等專門性問題需要進行鑑定的，應當向負有舉證責任的當事人進行充分釋明、明確告知其不申請鑑定可能承擔的不利後果。當事入經釋明後未申請鑑定的，可參照民事訴訟法逾期舉證的規定，由其承擔相應的法律後果。
一審訴訟中負有舉證賁任的當事人未對工程價款申請鑑定，二審訴訟中申請鑑定的，人民法院可予准許。人民法院准許後，可以將案件發回一審法院委託鑑定，但不得違反民事訴訟法的相關規定。對經一審法院釋明未申請鑑定的當事人，可參照民事訴訟法對逾期舉證的規定，對當事人進行訓誠、罰款。
五、實際施工人的認定及權利行使問題
29．實際施工人與名義上的承包人相對，一般是指非法轉包合同、違法分包合同、借用資質（掛靠）簽訂合同的承包人。具有下列情形可認定為實際施工人:㈠存在實際施工行為，包括在施工過程中購買材料、支付工人工資、支付水電費等行為:㈡參與建設工程承包合同的簽訂與履行過程:㈢存在投資或收款行為。
具有下列情形的，不能認定為實際施工人:㈠屬於施工企業的內部職工:㈡與非法轉包人、違法分包人無施工合同關係的農民工、建築工人或者施工隊、班組成員。上述人員不能直接向發包人主張權利，只能依據勞動關係或勞務關係向實際施工人（承包人）主張權利。
建設工程經數次轉包的，實際施工人為最終的承包人。
30．對於工程項目多次分包或轉包的，實際施工人起訴合同相對方、發包人支付工程款的，為查明發包人欠付工程款的數額應追加總承包人為第三人，其餘違法分包人、轉包人未參與實際施工，不影響案件事實查明的，可以不追加為案件訴訟主體。
31．實際施工人向與其沒有合同關係的轉包人、分包人、總承包人、發包人提起的訴訟，發包人與承包人就工程款問題尚未結算的，原則上仍應堅持合同相對性，由與實際施工人有合同關係的前手承包人給付工程款。
如果發包人與承包人已就工程款進行結算或雖尚未結算，但欠款範圍明確，可以確定發包人欠付承包人的工程款數額大於承包人欠付實際施工人的工程款數頓，可以直接判決發包人對實際施工人在承包人欠付實際施工人的工程款數額範圍內承擔連帶給付責任。
欠付工程款範圍明確是指判決中必須明確發包人承擔連帶責任的範圍和數額，不能簡單表述為發包人在欠付工程款範圍內承擔連帶責任。
32．承包人請求發包人支付工程款，發包人以向實際施工人支付工程款抗辯的，應當舉證證明支付工程款數額及支付理由，對付款有特殊約定、承包人予以授權、生效裁決予以確定，或者有其他正當理由，人民法院應當予以支持。
六、建設工程優先受償權
33．建設工程施工合同無效、但建設工程質量合格，承包人主張建設工程價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償的，人民法院應予以支持；分包人或實際施工人在總包人或非法轉包人怠於主張工程價款時，主張建設工程價款就該工程折價或拍賣的價款優先受償的，人民法院應予支持。
34．承包人享有的優先受償權的建設工程價款範圍是指承包人完成的工作成果所產生的費用，包括直接費、間接費、利潤、稅金及工作人員報酬、材料款等實際支出的費用，不包括因發包人違約所產生的損失。
利息屬於工程價款的法定擎息，承包人主張未付工程價款利息屬於工程價款屬於優先受償權範圍的，應予支持。
土地使用權不屬於優先受償權的客體，承包人請求對建設工程佔用範圍內的土地使用權的價值享有優先受償權的，不予支持。
35．建設工程承包人行使優先受償權的期限為六個月，具體起算時間按照以下方式確定:⑴工程已竣工的，自建設工程峻工之日或者建設工程合同約定的竣工之日起算，上述日期不一致的，以在後日期作為起算點，但合同約定的付款期限尚未屆滿的，以合同約定的付款期限屆滿之日作為起算點；⑵工程尚未竣工而合同解除、終止履行的，以合同實際解除、終止之日作為起算點；⑶發包人主張以《最高人民法院建設工程案件司法解釋》第十四條第㈡、㈢項作為承包人行使優先受償權起算點的，不子支持。
36．當事人以調解方式對優先受償權進行確認的，人民法院應依法審查其合法性，對當事人惡意串通損害第三人合法權益的調解協議不予確認。
37．建設工程價款優先受償權與建設工程價款請求權具有人身依附性，承包人將建設工程價款債權轉讓，建設工程價款的優先受償權消滅。
七、工程質量、質保金返還及保修責任
38．承包人提起的建設工程施工合同糾紛中，發包人以工程質量不符合合同約定或規定、工期延誤等為由，要求承包人支付違約金或者賠償修理、返工或者改建的合理費用等損失的，告知發包人應提起反訴，與本訴一併審理。
承包人提起建設工程施工合同糾紛後，發包人在其他法院另行起訴承包人主張上述權利的，人民法院應告知發包人在前訴中提起反訴。發包人堅持立案的，後立案的法院應主動將案件移送到先立案的法院合併審理。
39．因承包人的過錯造成建設工程質量不符合約定，發包人能夠證明已經履行了通知義務，承包人拒絕修理、返工或者改建，發包人請求減付工程價款的，可以將發包人因修理、返工或重建而支付的費用在工程款中予以扣減。
40．建設工程經過竣工驗收合格後，承包人主張工程款的發包人又以工程質量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。
41．建設工程未經竣工驗收或未經驗收合格，發包人撞自使用後，承包人主張工程款的，發包人又以使用部分質量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。但確因承包人原因導致建設工程的地基基礎工程和主體結構存在質量問題的除外。
42．未完工程中，承包人主張其已完成部分的工程款的，後續工程已經由第三方施工完畢，並竣工驗收合格的，發包人又以承包人施工部分的工程質量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。後續工程已經由第三方施工完畢但未進行竣工驗收，或者未由第三方繼續施工，但分部分項驗收合格的，發包人以承包人施工部分的工程質量不合格主張付款條件不成就或者拒付工程款的，人民法院不予支持。人民法院可在承包人已完工程價款中按合同約定比例暫扣質保金，暫扣質保金的時間最長不超過兩年。但確因承包人原因導致建設工程的地基基礎工程和主體結構存在質量問題的除外。
43．當事人對質量保證金返還期限有約定的，承包人請求按照約定返還工程質量保證金的，人民法院應予支持。沒有約定或約定不明的，適用《建設工程質量保證金管理辦法》（建質【2016】295號）第二條規定，缺陷責任期最長為2年。發包人應在最長缺陷賁任期（2年）期滿後將質量保證金返還承包人。
質量保證金的期限自工程竣工驗收合格之日起算；工程因發包人原因未能竣工驗收的，自承包人提交工程竣工驗收報告90天后起算。
發包人返還質量保證金後，不影響承包人依照合同約定或法律規定履行工程保修義務。
44．發包人擅自使用未經驗收或驗收不合格工程，視為該工程已經竣工驗收，但不能排除工程保修期內承包人的保修責任。
45．建設工程施工合同中約定發包人可因工期、工程質量轉包或違法分包等情形對承包人處以“罰款”的，該約定應視為雙方對違約責任的約定，罰款具有違約金的性質。經承包人確認的罰款數額，發包人主張從工程款中扣減的，人民法院應予支持。當事人要求對罰款的數額進行調整的，人民法院可按照《合同法》第一百一十四條的規定予以處理。
46．發包人未取得施工許可證，但承包人已實際開工的，應以實際開工之日為開工日期，合同另有約定的除外。因未取得施工許可證而被行政主管部門責令停止施工的，可作為工期順延的事由。
47．工期延誤的責任應該由造成工期延誤的過錯一方承擔，發包人僅以承包人未在合同約定的期限內提出工期順延申請而主張工期不能順延的，人民法院不予支持。
48．建設工程施工合同履行中，承包人由於管理不菩等原因，導致工期延誤等違約行為的，人民法院確定承包人向發包人承擔的違約責任時，應準確理解、把握《合同法》第一百一十三條規定，綜合考慮承包人過錯、履行施工合同預期利益，發包人實際損失等情況，綜合確定賠償數額。
八、承包主體的對外責任承擔
49．掛靠人以自己名義與材料設備供應商簽訂買賣合同，材料設備供應商起訴要求被掛靠單位承擔合同責任的，不予支持。掛靠人以被掛靠單位名義簽訂合同，一般應由被掛靠單位和掛靠人共同承擔責任，但材料設備供應商簽訂合同時明知掛靠的事實，並起訴要求被掛靠人承擔合同責任的，人民法院不予支持。
非法轉包人、違法分包人未經施工企業授權，以施工企業項目部名義對外簽訂買賣、租賃等合同，施工企業是否承擔民事責任適用《合同法》第四十九條的規定。有證據證實合同標的用於工程或施工合同履行過程中施工企業對項目部的行為進行過認可的，可以認定債權人有理由相信非法轉包人、違法分包人有代理權。
非法轉包人、違法分包人未經施工企業授權，以施工企業項目部名義對外簽訂借款合同，應按照《最高人民法院關於民間借貸案件適用法律若干問題的規定》嚴格審查借貸的基礎事實，包括借款的數額、利息等，並審查借款的用途。有證據證實借款實際發生且用於工程或施工合同履行過程中施工企業對項目部的行為進行過認可的，可以認定債權人有理由相信非法轉包人、違法分包人有代理權。
50．施工企業設立項目部並任命項目部負責人的，項目部負責人受施工企業委託從事民事行為，應視為履行職務行為，施工企業應為合同主體。
建設工程承包人設立的項目部負責人在施工企業授權範圍外從事的行為，構成表見代理的，施工企業應對外承擔責任。
施工企業與其設立的項目部負責人簽訂的有關內部協議，約定免除施工企業對外承擔責任的條款，不具有對外效力，不能約東第三人。
51．施工企業認可的項目部印章對外訂立合同的，該印章具有締約或結算的效力，施工企業應對加蓋該項目部印章的合同承擔責任。
施工企業對項目部印章不認可的，若權利人舉證證明在其他對外經濟往來或具有公示效力的場合使用過該印章，則該印章具有締約或結算的效力。
52．技術章、材料收訖章、資料專用章一般不具有締約或結算的效力，相對人主張權利的，應當結合交易習慣、該章的使用情況等舉證證明其有理由相信該印章具有超出其表面記載的實際功能，可以認定該章的效力。
53．實際施工人與施工企業之間存在掛靠關係，行為人私刻施工企業印章的，施工企業不能證明合同相對人對私刻印章的情形是明知的，施工企業應承擔相應的民事責任。
54．支付工程款義務和開具發票義務是兩種不同性質的義務，不具有對等關係。發包人以承包人違反約定未開具發票為抗辯理由拒付工程款的，人民法院不予支持。但可以明確承包人具有向發包人開具發票的義務。發包入提起反訴請求主張承包人開具發票的，人民法院應予支持。
55．本審理指南自印發之日起在工作中參照執行。
河北省高級人民法院辦公室
2018年6月14日印發
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