閱讀提示：掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關係，一為建設工程法律關係，一為掛靠法律關係，根據合同相對性原則，各方的權利義務關係應當根據相關合同分別處理。
裁判規則
《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用於建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用於掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結果並無不當。該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。
裁判實例
裁判法院：最高人民法院
裁判案號：（2017）最高法民申3613號
天津建邦地基基礎工程有限公司、中冶建工集團有限公司建設工程施工合同糾紛案
案情介紹
2011年3月3日，中冶集團公司與博川岩土公司簽訂《總包工程分包施工合同協議書》。協議書約定中冶集團公司將軋三搬遷改造及配套工程分包給博川岩土公司。分包工程的價款暫定為7000萬元。協議書第五部分甲乙雙方責任與義務第一條第5項約定：“協助乙方回收工程款。若建設方未能按合同規定及時撥付工程款，甲方不承擔代墊資金的義務，且乙方不得以此追究甲方責任，但甲方可協助乙方追收欠款。”第二條第7項約定：“本工程禁止乙方對外分包和轉包”。工程完工後雙方結算確認訴爭工程的結算總價款為55219870元，中冶集團公司已向博川岩土公司付款51189870元，欠付工程款為403萬元。工程保證金為博川岩土公司向中冶集團公司繳納。
建邦地基公司不服法院判決，認為自己是案涉建設工程的實際施工人，有權要求中冶集團公司支付工程款，因此提起再審申請。
理由包括：1.建邦地基公司與博川岩土公司屬於掛靠關係，建邦地基公司因不具備承包案涉工程的企業資質，所以借用了博川岩土公司的企業資質。案涉工程均由建邦地基公司獨立完成，中冶集團公司已付工程款最終也流向了建邦地基公司，案涉工程款403萬元應當支付給建邦地基公司。
2.案涉工程履約保證金的繳納和退還實際均系建邦地基公司完成。涉訴工程合同、施工記錄、結算文件等資料的原件均為建邦地基公司持有，原審中的對賬工作和欠款數額的確認工作也由建邦地基公司與中冶集團公司共同完成。依據日常經驗法則判斷，應當認定博川岩土公司未參與涉訴工程的實質工作，而且，博川岩土公司也未直接否認建邦地基公司借用其資質承包涉訴工程，未對涉訴403萬元工程款提出訴求，按照邏輯推理，只能認定涉訴工程款403萬元應當歸建邦地基公司所有。
3.本案為掛靠法律關係，應當適用《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條第二款和第二條的規定，建邦地基公司是案涉建設工程的實際施工人，有權要求中冶集團公司支付工程款。二審判決適用最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條關於非法轉包和違法分包的規定錯誤。
最高法院認為
本案爭議焦點：是掛靠情形下實際施工人可否越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款？
建邦地基公司在再審申請中並不否認案涉分包合同當事人、工程施工、回收工程款、辦理結算資料、報送施工資料等工作均是以博川岩土公司名義進行，且參與相關工作的受託人田磊、鄭光軍等人亦有博川岩土公司的授權委託書，只是主張其與博川岩土公司存在掛靠關係，通過借用博川岩土公司施工資質承攬案涉工程，其為實際施工人。
而在掛靠施工情形中，存在兩個不同性質、不同內容的法律關係，一為建設工程法律關係，一為掛靠法律關係，根據合同相對性原則，各方的權利義務關係應當根據相關合同分別處理。二審判決根據上述建邦地基公司認可的事實，認定建設工程法律關係的合同當事人為中冶集團公司和博川岩土公司，並無不當。建邦地基公司並未提供證據證明其與中冶集團公司形成了事實上的建設工程施工合同關係，因此，即便認定建邦地基公司為案涉工程的實際施工人，其亦無權突破合同相對性，直接向非合同相對方中冶集團公司主張建設工程合同權利。至於建邦地基公司與博川岩土公司之間的內部權利義務關係，雙方仍可另尋法律途徑解決。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條適用於建設工程非法轉包和違法分包情況，不適用於掛靠情形，二審判決適用法律雖有錯誤，但判決結果並無不當。該解釋第二條賦予主張工程款的權利主體為承包人而非實際施工人，建邦地基公司主張掛靠情形下實際施工人可越過被掛靠單位直接向合同相對方主張工程款，依據不足。
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第二百零四條第一款、《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國民事訴訟法〉的解釋》第三百九十五條第二款規定，裁定如下：
駁回天津建邦地基基礎工程有限公司的再審申請。
法律依據
1.《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十六條：實際施工人以轉包人、違法分包人為被告起訴的，人民法院應當依法受理。
實際施工人以發包人為被告主張權利的，人民法院可以追加轉包人或者違法分包人為本案當事人。發包人只在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任。
實務要點
1.針對建設工程合同效力問題要嚴格適用《建設工程司法解釋》(即《 最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》。
2.關於工程價款結算問題。要尊重合同中有關工程價款結算方法、標準的約定內容，嚴格執行工程造價、工程質量等鑑定程序的啟動條件。雖然建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格的，一般應參照合同約定結算工程價款，實際施工人違反合同約定另行申請造價鑑定結算的，一般不予支持。
3.《建設工程司法解釋》第二十六條規定，目前實踐中執行得比較混亂，實踐中要根據該條第一款規定嚴守合同相對性原則，不能隨意擴大該條第二款規定的適用範圍，只有在欠付勞務分包工程款導致無法支付勞務分包關係中農民工工資時，才可以要求發包人在欠付工程價款範圍內對實際施工人承擔責任，不能隨意擴大發包人責任範圍。
4.關於建設工程價款優先受償權問題
第一種意見：建設工程施工合同無效，但建設工程經竣工驗收合格，實際施工人請求依據《合同法》第二百八十六條規定對承建的建設工程享有優先受償權的，應予以支持。
第二種意見：建設工程施工合同無效，實際施工人請求對承建的建設工程享有優先受償權的，不予支持。
----來源於《2015年全國民事審判工作會議紀要》
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