比比課堂(一):同時掛靠幾個單位圍標是否構成串通投標

在工程建設領域,掛靠經營的情況十分普遍。一人(或一個單位)常同時掛靠多個單位,然後以多個單位的名義參加某一工程的投標。表面上,這幾個單位都是獨立的投標人,實際上,這幾個單位都是由一人(或一個單位)在幕後操控,實踐中稱其為“圍標”。

如果被掛靠單位明知掛靠者參與“圍標”而積極配合的,其行為應具有“串通性”,掛靠者與被掛靠者均應作為串通投標認定,這在實務中並沒有分歧。但在被掛靠的單位不知情或者沒有證據證明被掛靠單位知情的情況下,單個的行為人利用掌控的多個單位參與圍標,能否作串通投標罪的認定?

例如,範某,系某市裝潢公司的總經理(範某個人控股公司)。2018年7月,某大廈裝潢工程對外招標。範某明知自己的公司不符合招標所需資質,就先後找到三家大型裝潢公司,希望通過掛靠“借殼”競標,承諾中標後向被掛靠單位繳納一定比例的“管理費”。得到三家公司應允後,範某用掌控的三家公司進行圍標(被掛靠單位並不知道姚同時用三家公司“競標”),後其中一家公司順利中標。案發後,對範某同時用三家公司的名義投標,能否認定為“串通”投標,處理時形成了兩種不同意見。

否定的觀點認為:形式上用三家公司投標,實質上是一人投標,不存在與他人“串通”,故不能認定為串通投標。對此,理論上也曾有觀點分析認為,“如果行為人未經同意而擅用他人名義甚至偽造相關證明文件參加投標的,即便行為人可能因假冒多人進行投標而壟斷了整個投標活動,但因為名義上的多個投標人實際上只是行為人一人,不具備兩個以上主體勾結串聯的情況,不能認定為串通投標行為。如果因行為人擅自以他人名義投標或者以串通以外的其他方式騙取中標而造成嚴重危害達到犯罪程度的,可以考慮按照合同詐騙罪或非法經營罪進行處理。”

肯定的觀點認為:一人控制幾家公司投標,比與他人的串通更為嚴重,舉輕以明重,當然構成“串通”投標。司法實務中,一些地方通過相關司法文件將此種情況作為串通投標的形式,如福建省高級人民法院、檢察院、公安廳2007年制定的《辦理串通投標犯罪案件有關問題座談會紀要》規定,採取掛靠、盜用等非法手段,以多個投標人名義進行圍標的,按刑法第223條第1款串通投標罪的規定處罰。

認同肯定的觀點,首先,此種情況追究刑事責任有一定的法律依據。《招標投標法》第54條規定:“投標人以他人名義投標或者以其他方式弄虛作假,騙取中標的,中標無效,給招標人造成損失的,依法承擔賠償責任;構成犯罪的,依法追究刑事責任。”此種情況無疑屬於“以他人名義投標”的弄虛作假行為。

比比課堂(一):同時掛靠幾個單位圍標是否構成串通投標

其次,“串通”行為雖然以參與投標的數個投標人共同實施為前提,但“串通”的實質就是數個投標人通過謀劃,形成了統一的意志,形式上的數個招標人成為事實上的一個招標人,限制或者失去了招標投標的競爭性。形成統一意志的過程可能是多種多樣的。

有的行為人本身就實際控制有兩家以上的投標企業,如本人控股或者通過其親屬控股兩家以上的公司,或者一些企業集團下屬有眾多子公司、孫公司,投標時,集團系統內數家符合招標條件的企業共同參加投標,由於他們在人員和股權控制上的關聯關係,真正決定、影響投標報價的人就是數家公司的實際控制人,控制人的意志使參與投標的公司在事實上形成競標默契;也有的行為人採取威脅的手段,迫使其他投標人服從自己的意志;還有的行為人通過欺騙的方式,將自己的意志作用於其他參與投標公司。刑法所應關注的是數個投標人之間是否存在“串通”而使招投標失去競爭性,而不在於數個投標人是否被一人控制或者如何控制。

換句話說,儘管一個人(或者一家單位)可以用各種方式同時操控幾家公司,但對於招標人或者其他投標人而言,這幾家公司都是形式上的獨立投標人,當行為人將自己意志同時作用於幾家參與投標的單位後,也就形成了刑法上的“串通”之意,導致招投標失去了競爭性。只是控制方式不同,承擔刑事責任的範圍不一樣。在其他公司不知情的情況下,行為人利用掌控的數家公司圍標,應由利用者直接承擔串通投標罪的刑事責任。應當指出,主張此種情況可以合同詐騙罪定罪的觀點,頗為牽強。合同詐騙罪系出於非法佔有的目的,騙取受害人的財物。控制幾家公司圍標,其目的是為了中標,而非直接騙取財物,與合同詐騙罪的特徵不符。


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