作者簡介：江蘇義行律師事務所 朱靜 ；東南大學法學院研究生 郭小柳

引言

項目風險的分配是PPP項目的核心內容之一，對項目全生命週期的一切風險進行充分識別與合理分配是PPP項目成功的關鍵。良好的風險分配機制涵蓋風險承擔主體與風險分配原則的確定、風險識別、風險分配方式以及風險應對措施等方面。為保障項目的穩定運作，在項目前期，各參與方必須在充分論證的基礎上，運用完善的風險分配機制合理分配項目風險，力求達到項目整體風險最小化的目標。同時，為保證風險分配結果的有效性，必須通過PPP項目合同將風險分配結果固定，使整體項目在現實風險的激流中始終屹立不倒。

本系列文章將從當前PPP項目風險分配機制在實務中的應用現狀切入，指出實踐中項目風險分配存在的系列問題，並立足於項目合同組織的角度，從風險承擔主體與風險分配原則的確定、風險識別、風險分配框架以及風險應對措施五項內容提出風險分配機制的構建框架，以期對實踐有所助益。

一、當前PPP項目中風險分配機制應用現狀

就項目風險承擔主體而言，現有PPP項目的實施方案一般考慮在兩方或三方主體之間分配項目風險。有關風險承擔主體的規定主要分三種情形，一是以政府方和項目公司作為風險承擔主體，二是以政府方和社會資本方作為風險承擔主體，三是以政府方、項目公司和社會資本方三方作為風險承擔主體。

就項目風險分配原則而言，當前項目實施方案中的風險分配原則的表述普遍基於兩部政策性文件，即財政部《關於印發政府和社會資本合作模式操作指南（試行）的通知》【財金[2014]113號】（以下簡稱113號文）和《關於規範政府和社會資本合作合同管理工作的通知》【財金[2014]156號】（以下簡稱156號文）。113號文第十一條規定概括了三項風險分配原則，即風險分配優化、風險收益對等和風險可控原則。156號文在附件中將風險分配原則詳細表述為五項內容：第一，承擔風險的一方應該對該風險具有控制力；第二，承擔風險的一方能夠將該風險合理轉移（例如通過購買相應保險）；第三，承擔風險的一方對於控制該風險有更大的經濟利益或動機；第四，由該方承擔該風險最有效率；第五，如果風險最終發生，承擔風險的一方不應將由此產生的費用和損失轉移給合同相對方。現有PPP項目的實施方案或直接引用以上兩部文件的內容或對其內容加以擴充與細化。

就項目風險的識別而言，當前各類實施方案中對於項目風險因素的識別差異較為顯著。參與方在識別PPP項目風險後，一般會將風險以兩階層模式加以表示，即，每個大的風險類別後分列數個具體細化的風險因素，風險分配通常以風險因素為單位，在風險分配原則的指導下，綜合考慮項目情況將每項風險因素一一分配給不同主體承擔。政治風險、項目建設風險、項目運營風險、法律風險、不可抗力風險作為一般的風險類別，為各類項目實施方案中所共有，除此之外的其他風險類別在不同項目中千差萬別。

根據筆者的統計，金融風險、融資風險（有的項目中表述為“財務風險”）、市場風險、宏觀經濟風險、合作風險、移交風險屬於較為常見的風險類別。除風險類別存在差別之外，在不同項目中，同一類別中下的風險因素也各有不同。如有的項目中的法律風險僅指法律變更，而有的項目中的法律風險還包含法律及監管體系不完善、合同文件衝突甚至第三方違約的內容，還有項目將法律（政策）變更這一風險因素置於政治風險類別之下。又如有的項目中將融資風險作為獨立的類別，將其細化為融資失敗、融資成本高、利率變化、償債風險、項目公司破產等風險因素，但有的項目則將融資風險作為一項風險因素置於“金融風險”類別之下等等。

就項目風險分配框架而言，每個項目的風險分配方式都或多或少存在區別。根據上文的總結，項目風險承擔主體的確定和項目風險的識別在實踐中做法紛雜，由此必然導致具體風險分配方式的不同，即使兩個實施方案中關於風險承擔主體和風險識別的內容相似，在風險的具體分配上也可能存在差距。以下列舉了項目風險分配方式的三種典型差異：第一，有關法律變更的風險，大部分項目選擇將此風險分配給政府單方承擔，一些項目主張政府和項目公司共擔，還有個別項目將此風險分為“政府可控的法律變更”和“政府不可控的法律變更”兩類，前者由政府承擔，後者由雙方共擔；第二，有關建設中地質條件的風險，在實踐表現為政府方承擔、項目公司承擔和雙方共擔三種不同的形式；第三，有關建設中的完工風險，有的項目將此風險分配給項目公司或社會資本方承擔，有的項目規定雙方共擔，還有個別項目根據完工延誤原因的不同，主張由責任方承擔風險。除此之外，項目審批風險、工程變更、通貨膨脹、利率變化等風險因素的分配都是實踐中較為常見的分歧點。

就項目風險應對策略而言，目前很多PPP項目實施方案僅注重分配項目風險，而忽略了風險應對與解決。大部分項目實施方案缺少項目風險應對措施的相關內容，還有一些方案僅涵蓋概括性地風險歸責與風險轉移思路，在實踐中無可操作性，只有約十分之一的項目試圖從宏觀、中觀、微觀的層面構建風險管理策略，或針對每一項風險因素設計較為詳細的應對方案。

綜上，筆者歸納出當前PPP項目風險分配機制應用方面的四項顯著問題：

第一，對項目風險承擔主體認識不清。將項目風險在政府和項目公司雙方主體之間分配，看似合理、簡明，實則忽視了項目公司與社會資本在PPP項目各個階段所具有的獨立地位，忽視了二者之間的本質聯繫，可能導致政府在項目融資失敗等情況下遭受巨大損失。筆者主張應將社會資本引入項目風險分配框架，作為政府與項目公司之外的第三個風險承擔主體，具體分析將在本文第二部分進行闡述。

第二，對項目風險的識別混亂。當前很多項目的風險識別未著眼於項目全生命週期，其風險類別不能涵蓋項目從啟動到終止的所有階段。且對各個風險類別的概念認識不清，直接引發風險因素識別不周延、分類不恰當等問題，某一風險類別中遺漏的風險因素將可能導致PPP項目在特定階段的實施受阻，造成政府損失，甚至危害社會公共利益。

第三，項目風險分配框架不合理。

第四，項目風險應對措施缺乏操作性。細緻的項目風險應對措施是PPP項目風險分配機制的重要組成部分，但實踐中多數項目實施方案都缺少可操作性強的風險應對措施，其風險分配機制出現短板，在項目實施過程中無法有針對性地管理項目風險，無法應對風險因素可能導致的損失，最終必然影響PPP項目的順利運行。

二、PPP項目風險分配機制構建概論

合理、完備的PPP項目風險分配機制是PPP項目實施方案和項目合同中的核心內容之一，其主要包含風險承擔主體、風險分配原則、風險識別、風險分配方式以及風險應對措施五項內容，缺一不可。現實中的PPP項目各有其獨特性，在項目類型、融資結構、付費方式等方面都迥然不同，因此，具體的風險分配機制在各個PPP項目中的應用並非一成不變的。本系列文章旨在歸納已有項目的共同問題，以上述五項內容為基本支撐，構建一般性的PPP項目風險分配機制，在追求普適性的基礎上為具體項目留下靈活變更的餘地。

作為系列談的開端，本文將討論貫穿項目風險分配始終的兩大問題，即，PPP項目風險的承擔主體以及PPP項目風險分配原則。這兩項內容對風險分配機制的構建具有統攝作用，只有明確了風險承擔主體與風險分配原則，才能為後續的風險分配奠定堅實的基礎、提供正確的導向。

（一）PPP項目風險承擔主體

本文第一部分已經指出，以兩方主體承擔PPP項目風險的做法，忽視了項目公司與社會資本在PPP項目各個階段所具有的獨立地位與本質聯繫，缺乏合理性。如果僅以項目公司和政府作為風險承擔主體，則可能造成社會資本方對自身責任的漠視。根據156號文的規定，PPP項目公司是“依法設立的自主運營、自負盈虧的具有獨立法人資格的經營實體”，多以有限責任公司的形式組建，項目公司可以獨立承擔法律責任，即，公司責任與股東責任相分離。通常情況下，項目公司以其獨立的財產對外承擔責任，此時社會資本以其出資額為限依法對公司承擔有限責任。但實際上，PPP項目公司的性質屬於SPV（Special Purpose Vehicle），即“特殊目的載體”，其任務僅在於與政府方開展合作，承擔特定項目的建設、運營等職責，在其他很多領域、尤其是融資領域，PPP項目公司可能缺少良好的風險管理能力與責任承擔能力。相對地，社會資本方在項目融資方面比項目公司更具掌控力，銀行等融資方的貸款利率確定與發放也是基於社會資本方的信用進行評定，此外，在很多項目中，社會資本方的日常業務範圍、信用等因素也決定了其在工程質量把控、維護項目平穩運營等方面更具優勢，因此在相應風險的管控中扮演著無可替代的角色。如果PPP項目風險僅在政府與項目公司之間分配，忽視社會資本在項目全生命週期中的關鍵作用，當項目公司在融資失敗、工程質量不達標等風險發生後因能力不足而無法應對時，政府將遭受巨大損失。

綜上，在PPP項目風險分配中，正確的做法是將社會資本引入風險分配框架，構建三方主體分擔項目風險的模式，在政府方、項目公司和社會資本方之間分配項目風險。這是探索合理風險分配方式的重要前提之一，使具體風險因素真正分配給最適宜的一方，以實現最優的風險管理，保證PPP項目順利運行。

（二）PPP項目風險分配原則

合理的風險分配需要遵循一定的原則，這些原則應具備兩個功能：第一，分配的結果可以減少風險發生的概率、風險發生後造成的損失以及風險管理的成本，使PPP項目對各方都具有吸引力；第二，在項目週期內，分配的結果可以培養各方的理性和謹慎的行為，這意味著各方要有能力控制分配給自己的風險，併為項目的成功而有效地工作[1]。

通過總結財政部113號文和156號文中有關風險分配原則的核心思想，結合PPP實務中的通行做法，筆者認為目前PPP項目風險分配應遵循三項基本原則。

1.最佳風險控制力原則。在遵守法律與考慮公共利益的前提下，風險應分配給對其具有最有控制力的一方承擔。一方主體對某一風險最有控制力意味著其對該項風險因素最具影響能力、預測能力和承擔能力，通過恰當的風險管理措施能夠有效減少風險發生的概率和風險發生時的損失。承擔方對風險具有最佳控制力能保證了項目風險控制成本最小化，同時由於風險在承擔方的控制力之內，使其有動力為管理風險而努力。風險分配的最終目的是使項目面臨的風險得到有效的控制，因此，將各類風險交由對其最有控制力的一方主體來承擔，實現項目最優的風險管理結果，是風險分配的最基本原則。

2.風險收益對等原則。這一項原則主要是針對社會資本方（包括項目公司）承擔風險的方面而言，在市場經濟環境下，社會資本參與項目、承擔風險的目的是獲得投資收益，在分配風險時，既要關注社會資本方對於管控風險所付出的成本和損失，又要尊重其應當獲得的與承擔風險相匹配的收益權利。確保社會資本所承擔風險的程度與所獲得的回報相匹配，可以激勵其更加主動地承擔和應對風險。具體而言，當項目運作中出現雙方均不可控制的風險時，該項風險分配可以綜合考慮風險發生的可能性、政府自留風險時的成本、政府減少風險發生後所導致的損失和社會資本方承擔風險的意願，如果社會資本方最終承擔此風險，則政府方應給予社會資本方一定補償，但不應出現社會資本方要求的補償超過政府自己承擔風險時支付的成本的情況。

3.風險可控原則。在項目實施階段，項目的某些風險可能會出現雙方意料之外的變化或風險帶來的損害遠大於比之前的估值。當可能出現這種情況時，不能讓一方單獨承擔接近於無限大的風險，否則必將影響此類風險承擔者管理項目的積極性。另外，就社會資本方而言，如果讓其承擔超出控制能力的風險，一旦風險發生，必然導致提供公共設施或服務的效率降低和風險控制總成本的增加。合理的做法是按照項目參與方的財務實力、技術能力、管理能力等因素設定風險承擔上限，保證風險分配結果始終處於承擔方的控制能力之內，不使任何一方單獨承擔超過其承受能力的風險，以維護雙方合作關係的長期持續穩定。

參考文獻

[1] 劉新平、王守清：《試論PPP項目的風險分配原則和框架》，載《建築經濟》2006年第2期。

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