文 | 潘志成 合夥人 段淑婷 匯業律師事務所
近期，在中國反壟斷法實施十週年之際，上海市知識產權法院和廣東省高院先後就韓泰輪胎縱向壟斷協議案和格力電器縱向壟斷協議案作出判決，兩地法院不約而同地認定被告（被上訴人）縱向轉售價格限制條款不具有排除、限制競爭效果，因此不構成反壟斷法所禁止的壟斷協議。兩起案件判決可被視為進一步宣告對反壟斷法第十四條縱向限制行為的違法性判定，應當考慮該限制是否具有排除、限制競爭效果。換言之，對縱向限制行為，包括轉售價格限制行為，應當採取合理原則分析其競爭效果，而不能僅從行為本身即判定其違法。
這兩起案件判決對轉售價格限制所採納的違法判定標準，顯然與海南省高院在2017年12月就海南省物價局與裕泰公司縱向壟斷協議行政處罰糾紛案（裕泰案）作出的二審判決相對立。在該案中，海南省高院認為判定轉售價格限制是否構成違法的壟斷協議，無需考慮該協議是否具有排除、限制競爭效果。事實上，海南省高院也不願與其他省市法院採納的違法判定標準正面衝突，其在判決中明確該案僅適用於行政訴訟案件，而行政機關在認定縱向壟斷協議是否違法時，可以採取與法院在民事訴訟案件中所採用違法判定標準不同的標準。然而，海南省高院判決作出的民事與行政違法判定標準二分法在邏輯和法理上能成立嗎？首先，該案判決關於反壟斷法第十四條不需要考慮排除、限制競爭效果的邏輯推理分析，就具有以下值得商榷的問題。
問題一：預防壟斷目的等同於壟斷協議不需要具有排除限制競爭效果嗎？
海南省高院在裕泰案判決中對反壟斷法的立法目的進行了解讀，認為反壟斷法第一條規定：“為了預防和制止壟斷行為，保護市場公平競爭，提高經濟運行效率，維護消費者利益和社會公共利益，促進社會主義市場經濟健康發展，制定本法。”可以看出，該法的立法目的不僅包括“制止”壟斷行為，還包括“預防”壟斷行為、維護消費者利益和社會公共利益等。反壟斷執法機構對壟斷行為進行規制的原因在於實現反壟斷法的上述立法目的，即對壟斷行為不僅須“制止”，而且須“預防”。
但即便是“預防”壟斷行為，執法機關還是需要先認定該行為可構成壟斷行為，然後才需要加以預防和制止。換句話說，如果該行為本身就不構成壟斷行為，甚至就是合法經營行為，不能依據“預防壟斷”的立法目的而將合法經營行為認定為非法行為。
海南省高院判決的邏輯讓人難以理解。如果討論立法目的，通常會在立法史和比較法中尋找一些參考依據。在美國反壟斷法（反托拉斯法）執法史上，也曾存在制止早期壟斷的判決，比較著名的案例如索克尼案（US v SOCONY）的判決（參見：《匯業評論 | 橫向價格壟斷協議的違法判定方法——本身違法還是合理原則？》），道格拉斯大法官在註腳59中寫道：“謝爾曼法第1條禁止限制貿易或商業的合同、合併或合謀，無論該等合謀行為是在萌芽狀態、或者是在未遂或流產的狀態、還是在成功實施的狀態。”然而，道格拉斯大法官在註腳59中也明確寫道，對該類行為（該案涉及橫向價格壟斷協議行為）加以制止，原因在於“其具有破壞市場經濟中樞神經的現實或潛在危險性”。換句話說，此類行為即便在萌芽狀態，也具有現實或潛在危險性，因而具有可責性，可以被判定為違法。倘若行為不具有危險性和可責性，不可以因預防壟斷立法目的而將合法行為認定為違法。綜上，海南省高院判決的邏輯和美國反壟斷法執法史早期對萌芽狀態違法行為的禁止完全是貌似神離。
問題二：對未實施的壟斷協議處罰可以倒推出壟斷協議不需要具有排除限制競爭效果嗎？
海南省高院判決還認為，從反壟斷法關於壟斷協議的處罰規定來看，該法第四十六條規定：“經營者違反本法規定，達成並實施壟斷協議的，由反壟斷執法機構責令停止違法行為，沒收違法所得，並處上一年度銷售額百分之一以上百分之十以下的罰款；尚未實施所達成的壟斷協議的，可以處五十萬元以下的罰款。”由此可見，該法根據是否實施達成的壟斷協議規定了兩種不同的處罰方式，並明確賦予反壟斷執法機構對達成但未實施壟斷協議進行行政處罰的權力。海南省高院認為：“本案為對壟斷協議的行政處罰進行合法性審查，反壟斷法第四十六條規定的法律責任中，區分了“達成並實施壟斷協議的”與“尚未實施所達成的壟斷協議的”兩種情形，上訴人海南省物價局根據裕泰公司與經銷商達成壟斷協議但經銷商未依裕泰公司固定的價格銷售魚飼料以及裕泰公司在調查過程中積極配合調查、主動整改等情形對裕泰公司作出行政處罰符合法律規定，亦即上訴人海南省物價局作出本案行政處罰決定無需以裕泰公司與經銷商達成的協議具有排除、限制競爭效果為前提，更無需以給他人造成損失為前提。”
海南省高院的上述邏輯推理更是值得商榷。即便按照道格拉斯大法官的早期理論，處於萌芽狀態、未實施的或流產的壟斷行為也具有可責性，那是因為該等行為無論是否實施，均具有現實或潛在危險性，因為其破壞了市場經濟的中樞神經。進一步而言，我們怎能從對具有可責性的“未實施的或流產的”壟斷行為可進行處罰的規定，倒推出縱向壟斷協議違法判定不需要考慮排除限制競爭效果？不具有排除限制競爭效果的行為與達成但未實施的壟斷行為完全就是A和B兩類不同的行為，怎能因為A包括A+, A, A-,就推導出A等於B呢？
更進一步而言，道格拉斯大法官判決的索克尼案是美國1940年代的判決，雖然還不能說早期理論已經不具有很多現實指導意義，但是關於縱向限制以及轉售價格維持的違法判定標準，已經隨著時代發展和判例演變，早已進化出新的違法判定規則。而這些新的規則更能夠準確地反映市場的競爭狀況，更能夠避免錯誤執法，執法機關為什麼還要固守過去已被推翻的判例？為什麼不能參考一下新的判定規則呢？為什麼不能像法院一樣考慮限制行為的排除限制競爭效果呢？
精神分裂的違法判定標準
已故的斯卡利亞大法官在Business Electronics v. Sharp Electronics案判決書中寫道，如果合理分析原則隨著時代發展和新的智慧在不斷進化，而本身違法原則仍固守過去的適用範圍，會造成反托拉斯法的精神分裂（It would make no sense to create out of the single term "restraint of trade" a chronologically schizoid statute in which a "rule of reason" evolves with new circumstances and new wisdom but a line of per se illegality remains forever fixed where it was.）。而在我國，同樣是對反壟斷法第十四條進行解讀和適用，如果法院在民事訴訟中採用一套違法判定標準，而行政執法機關在行政執法中採用另外一套不同的違法判定標準，是否也會造成中國反壟斷法第十四條的精神分裂？
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