近日，由剧版《爱情公寓》原班人马打造的电影版《爱情公寓》上映。这部万众期待的电影，可谓是未映先红——上映之前预售票房破2亿，猫眼想看电影排行榜第一名，上映首日票房便破3亿，连带着还带领大盘拿下了一连串非春节档的票房纪录[1]。而这一切，都是由于《爱情公寓》这四个字带来的强大召唤力，知名IP的作用在此显露无疑。也正因IP的魔力人人皆知，文娱行业 “蹭IP”的行为也是比比皆是。
可以说，随着我国文化产业的发展，《著作权法》的认知度已大大提高，若只是拿来一个作品随意“乔装打扮”后就二次销售的抄袭行为，国民可以很笃定的判断这是一种侵权行为。但如果将涉嫌侵权的场景换成在宣传作品或商品时使用知名IP的部分元素，比如作品名称或者人物名称，甚至于宣传标语，是否构成侵权则显得似是而非了。前述这种使用作品少量元素的情况，本文就姑且称之为“借力宣传”，并进而根据使用这些元素的目的将借力宣传分成三种：关联宣传、对比宣传、类比宣传。下文将对这三种情况是否构成侵权进行分析：
“他大舅他二舅可不都是他舅”
关联有风险，宣传须谨慎
“蹭IP”常见的方式就是关联宣传，也就是以某种方式，让受众以为被宣传的对象与某个知名IP之间有关系，以此来达成增加流量的目的。司法实践中，通常以《反不正当竞争法》第六条第（二）款对该类混淆行为进行规制（例如《人在囧途》诉《泰囧》案[2]）。该条规定明言：“经营者不得擅自使用他人有一定影响的商品名称等相同或者近似的标识，引人误认为是他人商品或者与他人存在特定联系”。
实际上，《反不正当竞争法》在2017年年末经过了一次修订，在修法之前，实践中一直将第六条第（二）款规定的可以获得保护的元素称为“知名商品特有名称”。顾名思义，在侵权认定上法院会进行两个步骤的判断：一是判定被侵权商品构成“知名商品”，二是被侵权元素构成“特有名称”。这种判定方式，实际上是将混淆行为的前提：“被侵权元素具有一定影响”强行割裂成两个实际上可以互相印证的维度，因此，在新法修订中得以更正。
据现行规定，关联宣传是否构成《反不正当竞争法》规制的商业混淆行为主要需要进行两个层面的考量：
第一、主张权利的元素具有一定影响。这种影响需要大到使得被使用元素具有唯一指向性，也就是说只要看到这些元素，受众就会认为并且只会认为看到的是该知名IP。特别需要注意的是，对于文娱行业来说，特别是影视行业，如电影，对于前述影响力的判断与普通商品不同。对于普通商品来说，销售或宣传时间是判断影响力一个重要因素，但对于电影这种具有时效性的商品来说，若论影响力，更多需要考虑的是票房、奖项评选结果、观众口碑、后续开发能力等特殊要素。正如法官在《人在囧途》诉《泰囧》案中所述：“本案所涉及的是电影。通常电影上映档期结束后，出品方不会再组织大规模的宣传，且多数人不会重复观看一部电影，因此在认定电影作品是否属于知名商品时，不应过分强调持续宣传时间、销售时间等，而应当注重考察电影作品投入市场前后的宣传情况、所获得的票房成绩、相关公众的评价以及是否具有持续的影响力。”[3]
第二、行为人的进行关联宣传的行为使得受众对商品来源产生误认，也就是受众认为被宣传的这个商品是其已知的知名IP或者与知名IP存在某种关联关系。实际上，若造成误认即表示了行为人的行为具有两个特点：首先，被使用元素是作为区分商品来源的标识而被使用的，这是讨论混淆行为的前提。例如，在“《欢乐颂》五美案”[4]中法院明确指出：“太平人寿公司在涉案文章标题《跟着“五美”选保险》及文章中使用《欢乐颂》指称的正是正午阳光公司的涉案电视剧，而并未将《欢乐颂》作为太平人寿公司经营的与电视剧相同、类似的商品或服务的名称或其他商业标识使用，该种使用方式不具有指称太平人寿公司商品来源的功能和意义，且也不会使相关公众误认为涉案文章所涉及的保险信息是由正午阳光公司提供或者正午阳光公司与太平人寿公司之间存在特定联系。”，据此，驳回了原告相关诉请。
（“《欢乐颂》五美案”涉案文章部分内容）
其次，行为人使用的元素与知名IP的元素是相同或者近似的。行为人使用了相同或近似的元素进行宣传，这才有使得受众发生混淆的可能。实践中，这种宣传商品使用元素与已有商品元素的相同或近似，既有《战狼2》之于《战狼》这样“直抒胸臆”式的，也有《人再囧途——泰囧》之于《人在囧途》这样“犹抱琵琶”式的，不一而足。
“吾与城北徐公孰美”
对比宣传的“罪与罚”
文娱行业另一种常见的宣传方式便是对比宣传。上文所述关联宣传从行为人的心理动因出发，行为人是想要借助“原班人马”的噱头向受众暗示“还是熟悉的配方，还是熟悉的味道”，使得受众基于对已知IP的好感进行消费。关联宣传中“关联”二字本就有攀附的意味，因此包含先天的可责性。相较而言，对于对比宣传来说，以对比的方式来体现自身商品的属性与特点，大部分时候属于言论自由的范畴，只有这种对比是不正当的时候，才属于侵权行为。而不正当的对比宣传常常包含一种尊己卑人的意味，通过贬低其他同类型的作品来抬高宣传商品声誉。这样的行为可能构成《反不正当竞争》所禁止的“虚假宣传”与“商业诋毁”的行为。
而在实践操作中，“言论自由”与“虚假宣传”或“商业诋毁”之间的界限又应当如何划定？从《武林外传》诉《龙门镖局》案中法官对相关言论的判定中可见一斑（如下表）。
法院在判决书中也对“正当性宣传”的构成要件进行了具体的阐述：“第一，具有可比性。被比较的产品与所宣传的产品属于同一种类或同一类型，用以比较的部分必须是该类产品所具有的共同特征，如功能、效果、基本成分、制作方式等，该对比应该是公正的且具有实际意义的。第二，具有细节性。该对比系基于有选择性的具体特征或属性的对比，而不是抽象概念的比较，不得宣称在总体上是优越的。第三，具有可验证性。这种对比是客观的，可以进行验证，用于比较的数据也是能够查实的，并应遵守行业普遍接受的衡量标准。第四，非引人误解性。是否会引人误解，是不正当的对比性宣传，甚至虚假宣传的最终判断标准。”
从本质上看，禁止“虚假宣传”与“商业诋毁”实际上是对“言论自由”的一种限制，是出于保护竞争秩序的需要的一种权利让渡。这种限制要求在进行对比宣传时首先应当做到的是“真实对比”。真实对比也就意味着这种对比应当是有迹可循并可验证的。而由于文娱行业的商品大多具有艺术性，如莎翁所言“一千个读者便有一千个哈姆雷特”，对文娱行业商品的整体优劣的感受，都是因人而异的，自然是无法验证，也就无法满足“真实对比”的要求。也就是说，若无法做到“真实对比”则涉嫌构成“虚假宣传”。进一步，若这种“虚假宣传”属于负面评价，在客观上造成了被对比商品声誉的贬损，则这种“虚假宣传”便同时构成了“商业诋毁”。
“他山之石可以攻玉”
借力宣传的正确打开方式：类比宣传
关联宣传与对比宣传在满足一定条件下都可能构成不正当竞争，那这是否意味着在宣传时完全不能借用他人作品的元素？实际上，答案是否定的，类比宣传便是一种“优雅的”借力宣传方式。类比宣传的含义是，在宣传时使用他人的作品元素的目的是打比方，以更好的对宣传商品进行介绍说明。“《欢乐颂》五美案”即是一桩类比宣传的典型案例。
《欢乐颂》是由正午阳光出品的一部关注女性生活的都市生活剧，一经播出便引起了巨大的关注，而当中的五个身份、背景、性格各异的女主角也给观众留下深刻了印象。2017年，随着《欢乐颂2》的热播，太平人寿公司发表了一篇名为《跟着“五美”选保险》的文章，此举被正午阳光认为是一种不正当竞争的行为，因此一纸诉状将太平人寿公司告上了法庭，索赔额高达三百余万。关于此案虽有诸多媒体发表文章声讨太平人寿公司的“商业攀附”行为，但最终法院认定太平人寿的行为“有利于消费者利益，又不会给权利人造成损害或者损害过于轻微，也不至于损害到竞争秩序，是一种应当许可的行为”，据此，驳回了正午阳光的诉讼请求。
权利与限制总是相伴而行，正如上文所述，《宪法》虽保护公民言论自由的权利，但 “虚假宣传”式与“商业诋毁”式的宣传也只能是“不能说的秘密”。而对于享有影视作品相关权利人来说，正如法官所言：“正午阳光公司对其享有的著作权及市场利益受法律保护，但该市场利益并不是无限的，并非该电视剧所及之处都是正午阳光公司的竞争利益，其竞争利益的边界应当顾及到公共利益、消费者利益和竞争自由。”太平人寿使用《欢乐颂》当中人物设置的目的在于以例举的方式对现实中职场人群进行类型的划分，进而向消费者介绍选择保险产品的知识和方法。并没有让消费者对保险的来源产生误认也未提供虚假信息，因此，这样的行为属于太平人寿的创作自由的范畴，同时也有利于消费者理解产品、选购产品，有利于消费者利益的实现，在这种情况下法律选择了站在公共利益的一侧。
值得注意的是，法院虽认定太平人寿公司的行为不构成不正当竞争，但判决中对于 “竞争关系”作用的阐释进一步明确扩大了不正当竞争适用的范围。过去，实务中普遍认为判定不正当竞争行为的前提便是考虑“竞争关系”，只有构成了竞争关系，才有了讨论行为是否构成不正当竞争的必要。但随着经济的发展，异业合作变成了常态，即使不属于同一行业，但也可能共享竞争优势。若严格要求争议双方必须是同业竞争者，则脱离了实际。因此法院淡化了对主体之间是否构成竞争关系的认定，而是将注意力放在了竞争行为是否具有正当性的判定上。这也就是意味着，在进行宣传时，不仅是文娱行业的宣传行为会被考虑，即使是其他行业的宣传行为也应当“循规蹈矩”，进行正当宣传。
注释：
[1]https://mp.weixin.qq.com/s?class="lazy" data-original=11×tamp=1534125701&ver=1057&signature=RUkxKgOGINIrFB1nRYVcap61HkrndKhupuOKEKTHwdCtidmZynYstANqsNDEfbLb-8GQIf3xRG3Hi*xpnS2c99yhfrBSpqjok4026pqKboFCQF1B-u3girjSOrAspZFs&new=1，
检索日期：2018年8月13日。
[2] (2015)民三终字第4号
[3](2015)民三终字第4号
[4]（2017）京0105民初10025号
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