作者：李明君，山東省平陰縣華興法律服務工作室合夥人之一 ；來源：法務之家 。
本文主要探討的是共同擔保中，部分保證人承擔保證責任後，如何行使追償權的問題。遇到此類問題，司法界曾存在許多爭議，有些爭議意見最後趨於統一，有些爭議仍然存在。
(一)雖然《中華人民共和國物權法》並未明確規定共同擔保的保證人中部分擔保人償還債務後向其他保證人追償其應分擔的份額，但是，《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第三十八條對此有明確的規定，“可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額，”且《中華人民共和國物權法》也未禁止擔保人之間的追償。
湖北省高級人民法院在審理上訴人顧正康與被上訴人匯城公司、原審被告榮華公司、華泰龍公司、錢雲富追償權糾紛一案時認為：“關於各擔保人之間是否享有追償權的問題。《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第38條第一款賦予承擔擔保責任的擔保人可以向其他擔保人主張應當清償的份額，而《中華人民共和國物權法》第一百七十六條並未明確上述權利，因而引發關於法律淵源的爭議。
對此，本院認為：
1、從法律特徵來看。法理通說認為擔保人承擔擔保責任後，繼受了債權人地位，因此對債務人的追償以及對其他擔保人的清償請求，均源自於債權的效力，所發生的法律關係也屬於債法範疇，不屬於物權法調整範圍;
2、從法律功能來看。《中華人民共和國擔保法》在於規範包括人的保證和物的擔保在內的擔保行為，因此，該法律及其司法解釋應當對涉及混合擔保的情形做出規定。而《中華人民共和國物權法》則主要規範基於物上權利所發生的物的擔保的行為，人的保證不在其調整範圍之內，因此《中華人民共和國擔保法》對混合擔保僅做銜接性規定即賦予擔保人向債務人追償權利而對擔保責任消滅後各擔保人之間是否具有追償權不做進一步的明確規定，應屬受其立法目的和法律功能的限制，並非對《中華人民共和國擔保法》及其司法解釋關於混合擔保的擔保人互有追償權條款的否定;
3、從公平原則來看。 如果保證人和物上保證人沒有就承擔擔保責任後如何分擔進行約定，則其權利義務的事後平衡應當適用公平原則予以實現。擔保人承擔擔保責任後，其他擔保人擔保責任隨之免除，就其所訂立擔保合同面臨的風險而言，獲得了實際的法律利益，如禁止承擔擔保責任的擔保人請求分擔清償則會顯失公平;
4、從惡意危險防範來看。保證人和物上擔保人在實現擔保權程序中均為維護同一債權人利益，兩者權利之間並不產生衝突。另因並未在同一物上產生物權與債權的堆疊衝突、物權優先於債權原則排除適用，故而應當允許債權人可以選擇通過履行人的保證或物的擔保來實現債權。這從《中華人民共和國擔保法》第二十八條所採保證人絕對優待主義到該法司法解釋第38條第一款所採平等主義的變遷足以看出。但如果禁止擔保人之間的追償，則會鼓勵債權人與某一擔保人串通、惡意選擇其他擔保人承擔責任從而免除其應負擔保責任的濫用選擇權情形發生，明顯有違誠實信用原則。
綜上所述，法律尤其是《中華人民共和國物權法》並無關於禁止承擔擔保責任的擔保人請求其他擔保人承擔清償責任的規定，混合擔保的擔保人之間可互有清償請求權的制度設置更符合公平原則和誠實信用原則等債法基本規則。故匯城公司在承擔擔保責任後，向包括顧正康在內的其他保證人追償，並不違反上述法律和司法解釋的相關規定和立法宗旨，本院依法予以支持。”【上述內容摘自湖北省高級人民法院(2014)鄂民二終字第00078號民事判決書“本院認為”部分。】
(二)擔保人之間的追償是有份額限制的，若連帶共同保證的保證人內部有約定的比例，則按約定分擔保證責任，若沒有約定的，應平均分擔。
內蒙古自治區赤峰市中級人民法院在審理於秀連、宋顯東與白洪臣追償權糾紛一案時認為：“原審法院引用《中華人民共和國物權法》第一百七十六條即‘提供擔保的第三人承擔擔保責任後有權向債務人追償’之規定，認為於秀連、宋顯東是為該筆貸款提供物的擔保的第三人，其承擔了擔保責任後只有權向債務人追償。但是《物權法》第一百七十六條規定的是提供擔保的第三人承擔擔保責任後‘有權向債務人追償’，並不是‘只有權向債務人追償’，該規定並沒有否定承擔了擔保責任的擔保人可以向其他擔保人追償的權利。《擔保法》和《擔保法解釋》關於擔保人之間追償權的規定亦很明確，最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第三十八條規定:‘同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額’。
本案中赤峰五交化有限責任公司、陳志科、王雪霞及李安科向包商銀行股份有限公司赤峰分行借款30萬元。由被上訴人白洪臣對上述借款提供連帶責任保證，由於秀連、宋顯東將所有的位於赤峰市八家組團成龍嘉園小區28號樓5-閣樓10房屋為上述借款提供抵押擔保，並辦理了抵押登記。即於秀連、宋顯東為該筆債務提供了房屋擔保，白洪臣簽訂了保證合同，為該筆借款提供連帶責任保證，依據上述法律規定，於秀連、宋顯東在承擔擔保責任後有權選擇向白洪臣主張其應承擔的份額。《擔保法》第十二條規定：‘同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。’最高人民法院《關於適用〈擔保法〉若干問題的解釋》第二十條則進一步指出：‘連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。’本案中於秀連、宋顯東與白洪臣未約定保證份額，屬於連帶共同保證，原審法院在審理查明中亦認定白洪臣對赤峰五交化有限責任公司、陳志科、王雪霞所負債務承擔連帶清償責任，說明於秀連、宋顯東與白洪臣在擔保時並未約定擔保債權份額。因此，於秀連、宋顯東在承擔全部保證責任後，有權在訴訟時效內向白洪臣使追償權要求其清償一半的份額。最高人民法院《關於已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批覆》(法釋[2002]37號)也明確指出：‘承擔連帶責任保證的保證人一人或者數人承擔保證責任後，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。’以上法律規定對於無論是人保與人保之間還是人保與物保之間都明確了擔保人在承擔了保證責任後對其他擔保人所應承擔的份額的追償權。”【上述內容摘自內蒙古自治區赤峰市中級人民法院(2014)赤民一終字第983號民事判決書“本院認為”部分。】
(三)連帶共同保證中，承擔保證責任的保證人無權向免除保證責任的保證人追償，但其擔保責任應相應減輕。
浙江省溫州市中級人民法院在審理周開順與林忠滿、溫州久聯房地產開發有限公司等民間借貸糾紛一案時認為：“《中華人民共和國擔保法》第十二條規定：‘同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。’根據該規定，連帶共同保證人之間因追償而產生的法律關係，應當建立在共同保證的基礎上，如果共同保證的部分保證人的保證責任被免除，該部分保證人對債權人不再承擔清償債務的責任時，那麼共同保證人之間追償和被追償的法律關係就失去了存在的基礎。本案中，周開順在原審確認“官王棵”即為上官王科的情況下，又以無法確定該名字繫上官王科所籤等為由而放棄對上官王科的訴訟請求，由此產生的法律後果應由周開順自行承擔。周開順在原審中放棄了對所謂保證人之一上官王科的訴訟請求，周開順和上官王科之間的保證合同法律關係因債權人周開順免除上官王科的擔保債務而歸於終止，上官王科對本案主債務不再承擔連帶清償責任，其他擔保人的擔保責任應相應減輕。依據《最高人民法院關於適用〈中華人民共和國擔保法〉若干問題的解釋》第二十條第二款規定‘連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔’，現各當事人無證據證明連帶保證人之間對擔保份額有內部約定，應按平均分擔處理。周開順放棄對八個擔保人中其中一個的訴訟請求，應視為免除總債務八分之一的保證份額，其餘七個擔保人應當對主債務的八分之七承擔連帶保證責任。”【以上內容摘自溫州市中級人民法院(2016)浙03民終2086號民事判決書“本院認為”部分。】
(四)共同擔保中的部分保證人未完全承擔保證責任，即保證人擔保的債權債務關係並未完全消失，但這不影響該保證人追償權的行使，但該追償不能對抗繼續向債權人承擔的保證責任。
江西省贛州市石城縣人民法院在執行陳曉華申請執行調解協議一案時認為：“在法院審理過程中，保證人在保證期間與債權人達成調解協議後，未完全履行保證責任也可行使追償權。債權人向法院申請強制執行，保證人不能以債務人未向其清償債務為由而對抗法院的強制執行。保證人可以與債務人另行簽訂和解協議，但不能對抗向債權人承擔的保證之債。”【上述內容摘自江西省贛州市石城縣人民法院(2014)石法執字第159號民事裁定書。】
▌法條鏈接：
1、《中華人民共和國擔保法》第十二條：“同一債務有兩個以上保證人的，保證人應當按照保證合同約定的保證份額，承擔保證責任。沒有約定保證份額的，保證人承擔連帶責任，債權人可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任，保證人都負有擔保全部債權實現的義務。已經承擔保證責任的保證人，有權向債務人追償，或者要求承擔連帶責任的其他保證人清償其應當承擔的份額。”
2、《中華人民共和國擔保法》第三十一條：“保證人承擔保證責任後，有權向債務人追償。
3、《中華人民共和國民法通則》第八十九條：“依照法律的規定或者按照當事人的約定，可以採用下列方式擔保債務的履行:(一)保證人向債權人保證債務人履行債務，債務人不履行債務的，按照約定由保證人履行或者承擔連帶責任;保證人履行債務後，有權向債務人追償……”
4、《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》 (法釋〔2000〕44號)第二十條：“連帶共同保證的債務人在主合同規定的債務履行期屆滿沒有履行債務的，債權人可以要求債務人履行債務，也可以要求任何一個保證人承擔全部保證責任。”“連帶共同保證的保證人承擔保證責任後，向債務人不能追償的部分，由各連帶保證人按其內部約定的比例分擔。沒有約定的，平均分擔。”
5、《最高人民法院關於適用若干問題的解釋》第三十八條：“同一債權既有保證又有第三人提供物的擔保的，債權人可以請求保證人或者物的擔保人承擔擔保責任。當事人對保證擔保的範圍或者物的擔保的範圍沒有約定或者約定不明的，承擔了擔保責任的擔保人，可以向債務人追償，也可以要求其他擔保人清償其應當分擔的份額。同一債權既有保證又有物的擔保的，物的擔保合同被確認無效或者被撤銷，或者擔保物因不可抗力的原因滅失而沒有代位物的，保證人仍應當按合同的約定或者法律的規定承擔保證責任。債權人在主合同履行期屆滿後怠於行使擔保物權，致使擔保物的價值減少或者毀損、滅失的，視為債權人放棄部分或者全部物的擔保。保證人在債權人放棄權利的範圍內減輕或者免除保證責任。”
6、《中華人民共和國物權法》第一百七十六條：“被擔保的債權既有物的擔保又有人的擔保的，債務人不履行到期債務或者發生當事人約定的實現擔保物權的情形，債權人應當按照約定實現債權;沒有約定或者約定不明確，債務人自己提供物的擔保的，債權人應當先就該物的擔保實現債權;第三人提供物的擔保的，債權人可以就物的擔保實現債權，也可以要求保證人承擔保證責任。提供擔保的第三人承擔擔保責任後，有權向債務人追償。”
7、《最高人民法院關於已承擔保證責任的保證人向其他保證人行使追償權問題的批覆》(法釋[2002]37號) :“承擔連帶責任保證的保證人一人或者數人承擔保證責任後，有權要求其他保證人清償應當承擔的份額，不受債權人是否在保證期間內向未承擔保證責任的保證人主張過保證責任的影響。”
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