高某自2004年11月13日進入某化工公司，從事電工工作，2017年3月1日離職。公司未繳社保，高某在離職前12個月的月平均工資為1875.75元。
高某提出仲裁，申請經濟補償金，被駁回。之後向法院起訴。
一審法院
經審理查明，高某入職為四十七週歲，未達法定退休年齡，雙方勞動合同合法有效，但公司未依法給高某繳納社會保險費用。
根據《中華人民共和國勞動合同法》第三十八條，高某有權以“未依法為勞動者繳納社會保險費的”的規定，使勞動合同解除權。
公司提出截止2017年3月1日高某已滿60週歲、勞動合同已終止、不應支付高某經濟補償金。
但因公司未給高某繳納社保，高某無法享受城鎮職工基本養老保險待遇，故本案不適用《勞動合同法》第四十四條 第二項 “勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的”關於勞動合同終止的規定。
本院認為，根據《勞動合同法》，以單位未繳納保險為由解除勞動合同，可以獲得經濟補償，第四十七條 “經濟補償按勞動者在本單位工作的年限，每滿一年支付一個月工資的標準向勞動者支付。六個月以上不滿一年的，按一年計算；不滿六個月的，向勞動者支付半個月工資的經濟補償。”
由於《勞動合同法》於2008年1月1日施行，此前沒有該項補償，故判決公司支付2008年1月1日至2017年2月28日，合計9.5個月的經濟補償金17819.63元（9.5個月×1875.75元/月）。
公司不服，提出上訴
認為高某於1957年2月17日出生，至2017年2月28日，被上訴人已達法定退休年齡。
根據《勞動合同法實施條例》第二十一條規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。該條規定符合《勞動合同法》第四十四條第（六）項關於勞動合同終止的情形，應認定上訴人與被上訴人勞動關係終止。
因此，雙方終止勞動關係的行為不符合勞動合同法規定應當支付經濟補償金的情形。
二審法院
本院認為，本案爭議的焦點是勞動者達到退休年齡，但未享受勞動保險待遇，勞動關係是否自動終止。
《中華人民共和國勞動合同法》第四十四條 規定，勞動者開始依法享受基本養老保險待遇的，勞動合同終止。《中華人民共和國勞動合同法實施條例》第二十一條 規定，勞動者達到法定退休年齡的，勞動合同終止。
在法律規定和行政法規對於勞動合同終止條件表述的不盡一致時，應如何理解。
首先，《最高人民法院關於審理勞動爭議案件適用法律若干問題的解釋（三）》第七條規定“用人單位與其招用的已經依法享受養老保險待遇或領取退休金的人員發生用工爭議，向人民法院提起訴訟的，人民法院應當按照勞務關係處理”本身隱含著到勞動者達法定退休年齡勞動關係並非自動終止的理解。
其次，勞動者到達法定退休年齡，與用人單位終止勞動關係，享受基本養老保險待遇本是一個事實行為引發多重法律後果的法律關係，但是法律規定的理想狀態和現實生活的實際運行狀態並不一致。
實際履行中，存有大量用人單位未為勞動者辦理養老保險手續或者未滿《中華人民共和國社會保險法》第16第1款 規定累積繳費年限15年的情形，導致勞動者達到退休年齡卻無法享受養老保險待遇。
最後，《勞動合同法實施條例》第二十一條，系對未辦理養老保險卻已達到退休年齡的勞動者的勞動關係終止問題作出的補充性規定，即勞動者達到法定退休年齡，用人單位與勞動者均可以終止勞動關係，但該規定為效力性規定而非強制性規定，此時勞動關係的終止並非自動終止，如果勞動者和用人單位均不選擇終止，而是繼續保持用工關係，則雙方仍屬於勞動關係而非勞務關係。
綜上，維持原判。
案例點評
關於雖年過退休，但因單位不繳納社保，獲得賠償，在本號前兩天的圖文《工作14年突遭解僱，已過60歲能否獲得經濟補償？仲裁時效過了嗎？》也有闡述，同樣獲得法院的支持。
本案的亮點在於二審法院提出的問題，“
勞動者達到退休年齡，但未享受勞動保險待遇，勞動關係是否自動終止。”法院認為不是自動終止，員工可以選擇解除勞動，單位因其不繳社保承擔經濟補償。在江蘇，多年前討論過這一問題，《江蘇省勞動仲裁案件研討會紀要》的通知（蘇勞仲委[2006]1號）：
四、超過法定退休年齡的勞動者與用人單位發生爭議的受理和處理問題
超過法定退休年齡的勞動者，依法不具備建立勞動關係的主體資格。用人單位招用超過法定退休年齡的勞動者，雙方的關係不屬於勞動法調整範圍內的勞動關係，故雙方發生的爭議，仲裁委員會不予受理。
用人單位招用符合法定就業年齡的勞動者，如勞動者一直在該用人單位工作至超過法定退休年齡，雙方就社會保險和經濟補償金髮生爭議的，為保護勞動者的合法權益，仲裁委員會應受理雙方的爭議，裁決用人單位限期為勞動者辦理社會保險登記和申報手續，雙方按照社會保險經辦機構核定的標準補繳法定退休年齡之前的社會保險費，用人單位還應按照勞動者法定退休年齡之前在本單位的工作年限每滿一年支付一個月工資的經濟補償金。
但是類似的案件，各地判罰尺度不同，令人有點困惑。一位97年參加工作的製衣廠女工沈某，2016年3月7日滿50週歲，2017年起訴時尚未離職，根據（2017）粵13民終44**號，二審法院判決如下：
參照《廣東省高級人民法院廣東省勞動人事爭議仲裁委員會關於審理勞動人事爭議案件若干問題的座談會紀要》（粵高法發[2012］284號）第11條規定“用人單位招用已達到法定退休年齡但尚未享受基本養老保險待遇或領取退休金的勞動者，雙方形成的用工關係按勞務關係處理”，上訴人與被上訴人雙方之間形成勞務關係，不存在勞動關係。
上訴人請求被上訴人支付基於勞動關係的未簽訂書面勞動合同二倍工資差額、違法解除勞動合同的經濟補償金等相關費用不符合規定，原審法院不予支持，並無不當，本院予以維持。
此判罰值得商榷，至少沈某並非招用時已經達到法定退休年齡。
小妙招，到達退休年齡前一個月起訴。
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