作者簡介：劉凱湘，北京大學法學院教授、博士生導師；劉晨，江蘇省民政廳人事教育和社會工作處幹部。
摘要
本文通過對“淘寶訴姚鶯服務合同糾紛案”的分析與對一審法院判決的解讀，從學理角度、司法實務角度，對第三方交易平臺因網絡零售經營者的售假行為所遭受損失的性質及損失計算方式進行了分析，並探討了第三方平臺對售假商家的賠償請求權。本文認為，網絡零售經營者的售假行為會給第三方交易平臺帶來危害與損失，其損失主要在於商譽損失與由此產生的系列間接經濟損失；法院在認定售假商家對第三方平臺的賠償金額時，應當綜合案件多方面因素加以確定，並給予充分的判決說明；在網絡零售經營者因售假侵害第三方平臺權益的案件中，第三方平臺對售假商家不只享有違約賠償請求權，還享有侵權損害賠償請求權。
關鍵詞 第三方平臺 違約損害賠償 侵權損害賠償 損失計算方法
一、案情梗概與裁判主旨
（一）案情
2016年6月，皇譽寵物食品（上海）有限公司（以下簡稱皇譽上海公司）與淘寶網合作打假，在打假過程中發現被告姚鶯經營的店鋪所銷售的“ROYAL CANIN”貓糧存在銷售假貨的嫌疑，侵犯皇家寵物食品有限公司（以下簡稱皇譽法國公司）的“ROYAL CANIN”商標權。原告淘寶公司介紹稱：為嚴打假貨，解決消費者在網上購物的信任問題，創設了“神秘購買”制度；1本案中，在發現被告存在售假嫌疑後，淘寶公司即通過“神秘購買”的方式從被告姚鶯的店鋪購買了“法國皇家K36幼貓糧4-12月齡2kg寵物貓主糧”一袋，價格為99元。原告淘寶公司收到商品後，交由權利人授權的皇譽上海公司進行鑑定。經鑑定，被告銷售的商品驗證碼、二維碼、包裝都與權利人生產的商品相同，但包裝底部有被劃開又被高溫融合的明顯痕跡；經試驗室對貓糧顆粒檢測，檢測結果數據與正品不符合，因而作出了所涉商品為假貨的鑑定結論。因被告在淘寶網上銷售涉嫌侵權商品貨值已經觸犯刑法，故淘寶網將上述線索移送警方，之後，淘寶公司以姚鶯為被告向法院提起訴訟，提出如下訴訟請求：1.判令被告賠償原告損失人民幣2650000元（以下幣種同）；2.判令被告連續一週在《法制日報》《中國消費者報》等媒體除中縫之外的顯著位置，在新浪網、網易網網站顯著位置刊登聲明，消除因被告的惡意售假行為對原告商譽造成的影響；3.判令被告賠償原告合理支出20000元。
被告姚鶯承認自己售假，但是辯稱售假從2016年3月、4月開始，時間短，且沒有顧客因產品質量問題或假貨問題向原告或政府機關、媒體投訴，此外，其主張淘寶平臺上一直存在售假行為，因而自己售假並未給原告的商譽造成影響。針對原告提出的賠償計算方式，被告不認可，指出並沒有證據證明淘寶公司遭受到了實際損失；對於自己的售假行為，被告作出如下辯解：原告採用各種競價排名、廣告直通車等營銷方式使被告運營成本上升，被告因銷量壓力、成本壓力而售假。並且，其指出，原告作為平臺管理者難辭其咎。針對原告的第三個訴求，被告姚鶯答辯稱，因原告並沒有發生實際的財產損失，故而應以律師收費標準中的計件收費或按100000元以下標的額進行收費，原告主張的律師費過高。
（二）一審判決
本案的審理法院為上海市奉賢區人民法院，法院認為，《淘寶平臺服務協議》系依法成立的合同，對各方當事人均具有法律約束力，當事人應當按照約定履行自己的義務，一方不履行合同義務或者履行合同義務不符合約定的，應當承擔繼續履行、採取補救措施或者賠償損失等違約責任。被告銷售摻假的品牌貓糧構成違約，應當按照合同約定向原告承擔相應的違約責任。法院認為本案的爭議焦點主要有如下兩點：一、被告的售假行為是否給原告造成商譽等損害，原告主張賠償是否有事實依據；二、原告主張被告在媒體刊登聲明、消除影響是否有相應的依據。針對第一個爭議焦點，審理法院認為，被告以摻假的方式持續在淘寶網上出售假貨，其行為不僅損害了與商品相關權利人的合法權益，而且降低了消費者對淘寶網的信賴和社會公眾對淘寶網的良好評價，對淘寶網的商譽造成了損害，故被告應當就此予以賠償。對於被告提出的售假是原告不合理營銷方式造成成本上漲所致的理由，法院認為並不能成為售假的藉口，被告的行為有違誠實信用，應當對自己的行為承擔相應的民事責任。針對第二個爭議焦點，法院指出，原告淘寶公司是以合同為基礎法律關係提起的訴訟，而在合同中，並未約定被告對原告造成商譽損害需要承擔消除影響的責任，因而原告主張被告在媒體刊登聲明、消除影響並無合同依據，法院對該項訴訟請求不予支持。
2017年7月20日，法院依照《中華人民共和國合同法》第8條、第60條、第107條、《中華人民共和國民事訴訟法》第64條第1款規定，作出如下判決：一、被告姚鶯於本判決生效之日起十日內賠償原告浙江淘寶網絡有限公司損失人民幣100000元；二、被告姚鶯於本判決生效之日起十日內賠償原告浙江淘寶網絡有限公司合理支出人民幣20000元；三、駁回原告浙江淘寶網絡有限公司的其餘訴訟請求。
在互聯網交易平臺迅猛發展的環境下，平臺中入駐的零售商家售假的現象層出不窮，在網絡營銷模式中，互聯網的便捷性與隱密性都為售假者提供了可趁之機。互聯網交易平臺上的售假行為有著多方面的危害：損害了消費者的合法權益，侵犯了品牌商家的知識產權，降低了互聯網交易平臺的商譽，破壞了市場秩序。此案之前，為大眾所熟知的是消費者、品牌商家對於網絡零售售假商家的相關權利主張，第三方交易平臺的權利保護方面尚是空白，若平臺向司法機關主張權利保護，該以何種緣由起訴網絡零售商家？其主張的權利與損失賠償金額是否能夠得到支持？法院對此的判決無疑會提供司法導向，而且將會對交易平臺與售假商家產生行為指引。
在本案中，淘寶作為第三方交易平臺找到了維護自身權益的合法方式：基於雙方簽訂的《淘寶服務協議》，以違背協議內容為由起訴售假商家，要求售假商家承擔相應的違約責任；淘寶公司的該種舉措可以說是“借違約合同糾紛之形式實現打擊平臺零售商家售假現象之目的”。雙方簽訂的《淘寶服務協議》是一種格式合同，根據合同法原理以及《合同法》第39條、第40條、第41條的相關規定，在不極端偏離公平原則的前提下，對其中限制對方權利、加重對方責任的格式條款，涉及單方免責或者減責的格式條款盡到合理的提醒用戶注意義務的，合同即應當被認定為有效。上海奉賢區法院認可了《淘寶服務協議》的有效性，該協議對雙方均具有法律約束力。
在電商平臺因為假貨橫行而被頻頻詬病的環境下，淘寶公司的行動為平臺應對網絡售假提供了新思路，上海奉賢區法院支持淘寶平臺對售假商家要求賠償的判決也成為國內法院判決該類案件的第一案。在淘寶公司訴姚鶯服務合同糾紛案中，有如下幾個值得我們探討的法律問題：一、入駐平臺的網絡零售商家的售假行為是否會給第三方交易平臺造成損失？若造成損失，是何種損失？二、第三方交易平臺因網絡零售商家售假而遭受的損失的計算方式（違約損失的認定）；三、第三方交易平臺對售假商家的賠償請求權。下文將對這幾個問題逐一分析：
二、售假行為是否會給第三方交易平臺造成損失？
第三方交易平臺是C2C的平臺模式，以淘寶交易平臺為例，平臺本身不提供出售商品的功能，其提供的是服務，是針對平臺入駐商家以及買家的網絡服務；雖然第三方交易平臺不直接出售商品，在遭受侵害時，損失不是直接的、顯而易見的，但是入駐平臺的網絡零售商家的售假行為確實會給第三方交易平臺帶來危害與損失，其損失主要在於商譽損失與由此產生的系列間接經濟損失。
《淘寶服務協議》第4.2條約定：用戶應當確保其在淘寶平臺上發佈的商品及/或服務享有相應的權利，不得在淘寶平臺上銷售以下侵犯他人知識產權或其它合法權益的商品。“售假”作為服務協議中的禁止行為，既意味著入駐商家應當自覺遵守服務協議中的該項約定，又意味著平臺作為服務提供者，對監管入駐商家負有一定的責任。對淘寶平臺買家而言，對淘寶服務質量的印象很大程度上取決於從平臺入駐商家中所購買商品的真偽與質量，入駐商家的商品與服務質量影響著買家對淘寶平臺的商業印象。消費者通過淘寶平臺購買商品，且平臺對商家存在一定的監管職責，因而，在消費者眼中，平臺入駐商家的行為在一定程度上代表著平臺，平臺與平臺入駐商家有著對市場的一體性。因而，平臺入駐商家的售假行為必然會影響用戶對平臺的信任度與評價，降低第三方交易平臺的商業信譽，產生商譽損失，進而，這種平臺服務質量的降低會影響平臺用戶數量及用戶活躍程度，而這兩點則決定著平臺的市場份額與影響力。
售假行為引發的間接經濟損失包括平臺的打假投入損失以及由商譽損失帶來的交易量減少的損失。一是打假投入損失。淘寶平臺會投入大量資金維護平臺秩序、管理入駐商家，此外，淘寶平臺每年在打假方面投入了大量的人力、物力、財力，通過資金開發系統、實施神秘購買制度、對受損消費者實施先行賠付等方式打擊售假行為，售假現象的再發生無疑是打假投入的一種損失，造成打假投入的浪費。二是由商譽損失帶來的交易金額減少等損失。在本案中，淘寶公司提交了美國卡內基梅隆大學市場學助理教授張凱夫的研究作為參考依據。張凱夫在研究中指出，一旦一個消費者購買到假貨，會直接降低他對整個淘寶平臺的信任度，從而進一步導致他購物活躍度的下降，這就是平臺最直接的損失。筆者認為，互聯網交易平臺的商譽決定著消費者對於平臺的信任度以及利用率，當售假行為發生，平臺的商譽將會受到影響，繼而引發消費者的信任危機，使消費者減少在淘寶上的購物頻率與購物金額；而且，對於大型的商業主體來說，一旦商譽受到侵害，其後果將是非常嚴重的，營業額與盈利數額的降低將是非常大的。
三、平臺因售假而遭受的損失的計算方式
在本案中，雙方簽訂的《淘寶服務協議》第6.3條約定：如用戶的行為使淘寶及/或其關聯公司、支付寶公司遭受損失（包括自身的直接經濟損失、商譽損失及對外支付的賠償金、和解款、律師費、訴訟費等間接經濟損失），用戶應賠償淘寶及/或其關聯公司、支付寶公司的上述全部損失。該條款中明確指明：售假將賠償淘寶或其關聯公司遭受的所有直接損失和間接損失。在本案中，損失應當包括平臺因售假行為而發生的商譽損失以及由售假行為產生的所有經濟損失，上海奉賢區法院雖然判決售假商家應當對淘寶平臺承擔違約責任，但是判決被告姚鶯應賠償的金額卻十分保守；淘寶主張賠償損失265萬元，法院判決賠償損失與合理支出的總數卻只有12萬元，差距十分懸殊；不僅是姚鶯案，在其他案件中，法院最終判定售假商家賠償淘寶公司的金額相較於淘寶的訴求金額而言，都有著非常大的差距。2
在本案中，淘寶平臺提出了四種損失計算方法，但是上海奉賢區法院都未採用，在判決書中，對於作出的判決結果僅有如下簡單的分析意見：“原告針對其損失向法庭提供的四種計算方式，本院認為，上述四種計算損失的方式與本案無直接的關聯，且被告無法預見到上述損失。故本院對原告的四種損失計算方式均不予採信。鑑於被告售假的行為對原告商譽造成了損害，故本院綜合考慮被告經營時間、商品價格和利潤等因素，酌情確定被告賠償數額。”由此可見，法院在具體判決中缺乏有力論證，並且，法院雖然適用《合同法》第113條關於違約損害賠償範圍確定中的合理預見規則，提及“被告無法預見到上述損失”，但是其並未就本案“合理預見”的範圍作出進一步的判定說明。在類似的商譽侵害案件中，我們也可以發現同樣的問題：商譽損害賠償缺乏統一的標準，法院就具體的賠償判決金額缺乏有力論證。在確定平臺因商家售假所遭受的損失時，確實存在難點：一是難以將企業在打假上的投入分配到每個售假者身上；二是難以找到確鑿的證據證明商譽的損失影響。因而，淘寶平臺的索賠金額和法院認定的判賠金額之間存在較大差距也是有原因的；但是，賠償金額確定的難點並不能夠成為“粗糙判決”的理由，法院在審理中確享有一定的自由裁量權，但裁量權的行使需要有確切且合理的依據支持；在尚未形成商譽損害賠償統一標準時，法院可以綜合考慮多方面的相關因素，結合案件具體情況，作出判決。
雖然淘寶平臺提出的四種經濟損失計算方式並未被上海奉賢區法院採用，但仍有值得借鑑參考之處；這四種計算方式可以總結為：會員人數計算方式（即主要依據商戶的會員人數計算損失數額）、品牌計算方式（即主要依據淘寶網的品牌價值加上商戶的會員人數）、貨值損失計算方式（即主要依據商戶的銷售貨值計算損失）、活躍度與消費金額計算方式（即主要依據因商戶的售假行為而給平臺帶來的銷售額與成交數量下降計算損失）。這四種方式均從商譽損失的角度出發，以不同的因素作為計算標準進行商譽損失計算，雖然不能夠直接將某種計算方式確定為最終的商譽損失計算方式，但是法院僅以一句“與本案無直接關聯”而予以全盤否定，在說理性方面是明顯欠缺的。在遵循法律基本原則的前提下，這四種方式中涉及的與商譽相關聯的因素可作為計算商譽損失的參考因素，法院應當綜合案件多方面因素對賠償數額予以恰當的確定，只有這樣才符合市場競爭所要求的公平原則。
在平臺起訴商家違反禁止售假約定的違約之訴中，法院在確定入駐商家的損害賠償金額時，需要秉持全面賠償的原則，考慮平臺與商家有關的多方面因素。在判決書中，法院的分析意見僅提及入駐商家的經營時間、商品價格和利潤因素，單純以這幾個因素作為損失計算標準，是有著不足之處與片面性的；除上述因素外，還需要考慮商家的主觀過錯程度、售假與損害的因果關聯程度等因素，特別需要重點考慮兩個因素：一是平臺的商譽預期與商譽損失；二是平臺為消除售假行為所帶來的不良影響的投入。電商平臺基於服務協議對於入駐商家有著合法經營的期待，在服務協議下，作為合同的一方當事人，除了盈利的目的外，存有合理預期：希望入駐商家能夠合法經營，不要侵犯別人的知識產權，不要損害第三方交易平臺的商譽。若入駐商家銷售假冒偽劣商品或者侵犯他人知識產權的商品，會對淘寶商譽產生很大的侵害，會影響到商家註冊成為淘寶的電商客戶，也會影響購買者選擇淘寶平臺進行消費，淘寶平臺雖然擁有較高的市值，但是市值與商譽存在區別，賠償範圍上應該考慮對淘寶平臺的商譽損失以及由此導致其喪失的機會利益。此外，還應當考慮平臺為消除售假行為所帶來的不良影響的投入，當商譽主體遭受侵權行為後，為防止售假行為繼續實施、避免不良影響繼續蔓延，平臺會採取一定的措施，包括開展調查、進行查處等行動，還需要為消除不良影響支付一定的費用，這些費用也應當屬於賠償的範圍，以此保障商譽主體權利人受損的利益得到充分、全面的恢復。
在平臺入駐網絡零售經營者惡意違約銷售假冒偽劣產品或服務的案子中，法院需要尊重和保護第三方平臺的權利，在賠償金額認定方面，綜合考慮多方面因素，確定合理的平臺損失計算標準，作出公正公平的判決；如此方能遏止互聯網平臺中售假商家不誠信的經營行為，保障社會利益、消費者權益，確保網絡交易的商業模式能夠有序運行，維護良好的中國電商市場環境信譽。
四、第三方交易平臺對售假商家的賠償請求權
本案中，淘寶平臺基於雙方簽訂的《淘寶服務協議》的相關約定以違約之訴起訴售假商家，法院基於合同的權利義務做出判決，這種違約損失的認定是沒有問題的，第三方交易平臺對售假商家享有合同上的違約賠償請求權。但是，若拋開原告淘寶平臺的訴求，第三方交易平臺對售假商家不只享有違約賠償請求權，還享有侵權損害賠償請求權。因姚鶯的售假行為，淘寶平臺的商譽受到了侵害，因而若以侵權之訴起訴，可以考慮以侵犯商譽權為由起訴。但是商譽權不是法定權利，只是學理上的解釋，我國《民法通則》中並沒有確認商譽權，僅可從法人人格權中推導出商譽權；學理中通常認為商譽權是一種複合性權利，是人格權與知識產權的複合性權利。目前我國對商譽權的保護大抵採取間接保護的方式，通過援引其他法律中有關商譽權的法律條文進行規範調整，對於侵害商譽的行為，一般有兩種確認結果：一是確認為侵害法人人格權的行為，二是確認為不正當競爭行為。對法人尤其是營利性法人而言，商譽權的本質更加偏重於財產利益，互聯網交易平臺的商譽權在受到侵害後，會產生平臺產品或者服務的銷量降低、市場份額下降、客戶流失等問題，他人對商譽主體的信賴程度會降低，甚至引發一系列原有民事權利的缺失。
在商譽權尚未被明文確定的情況下，若淘寶平臺以侵害商譽權為由起訴姚鶯，是否能夠獲得支持？從侵害商譽權的構成要件來看，商業主體已經建立起商業信譽且必須有消費者意識到平臺服務的存在，這兩點是商譽權損害事實發生的前提條件。淘寶平臺在社會市場中已經建立了自己的商業信譽，且有非常大數量的消費者意識到淘寶平臺服務的存在。侵害商譽權還需要滿足具有商譽損害事實的構成要件，商譽損害事實的認定標準，在於商譽損害的危害性結果的發生，但並非當然或絕對發生實際經濟損失；商譽損害的內容涉及對商事主體的產品質量、經營現狀、銷售狀況、履約能力及態度等經濟能力進行貶損、誤導以及施加不當影響的事實，上述類似事實的發生即代表著危害結果的產生，是否造成商譽的實際損失，並不是侵害商譽權的必要條件。再者，從《侵權法》的保護對象來說，除保護第2條中3列舉的法定權利之外，還包括其他合法權益，可以將商譽權納入到合法權益的範圍進行保護。因而，若以商譽權起訴，原告淘寶平臺也能夠勝訴，獲得被告的賠償。因我國現行法律對商譽權的侵權保護不夠系統、明確，亟需司法案例指引，所以對於本案來說，若淘寶能夠直接以侵犯商譽權起訴且法院對商譽權的法理做出分析並最終支持，那麼案例的指導價值會更大。並且，在違約之訴下，由於雙方在服務協議中並未約定對造成的商譽損害需要承擔消除影響的責任，因而原告“要求被告在媒體刊登聲明、消除影響”的主張並不能得到法院的支持，受制於合同中關於違約責任的約定；若以侵害商譽權起訴，則會解決該問題，獲得支持。
五、案件意義及影響
淘寶訴姚鶯案被譽為是電商平臺打假第一案，作為電商平臺直接起訴售假商家的少有的幾個案例，該案引發了社會各界的廣泛關注，有著非常重大的意義：一是填補了司法領域中電商平臺起訴售假商家案件的審理空白，上海奉賢區法院的判決無疑為今後類似案件的審理提供了一定的參考與指引，為平臺監管網店、主張權利提供了先例，這種司法創新將更多的監管責任和“權利”賦予電商平臺，促使電商平臺更好地行使平臺管理權，也表明了司法機關支持依法打擊假冒偽劣商品的態度，有助於營造誠信經營的氛圍。二是表明了互聯網交易平臺打擊製假售假行為的決心。淘寶在互聯網打假方面的意識與行動發生了非常大的轉變，從一開始的“被告”轉變為主動出擊打假的“原告”，通過利用自身技術、信息優勢協助警方打假的同時，有效維護了自身商譽；淘寶平臺與權利人聯合起訴平臺入駐商家售假，通過訴訟手段，實現了平臺治理，表明了平臺經營者禁止假貨的決心和社會責任感，有力打擊了網絡售假零售商，打響了網絡平臺自身治理的第一槍。三是將互聯網交易中第三方平臺的權益保護帶入公眾視野。隨著互聯網平臺的發展，商家售假等亂象頻出，針對互聯網售假行為，為眾熟知的是消費者對售假商家、互聯網交易平臺的起訴，在大眾主張對互聯網交易平臺的權利、主張平臺承擔售假責任的時候，卻常常忽略了第三方平臺亦會因為入駐商家售假遭受利益損失，忽視了平臺監管網店的侷限性；本案讓互聯網交易平臺作為自身權益維護者邁向舞臺，轉變了大家的觀念；淘寶平臺的該項行動，將第三方平臺的權益保護帶入公眾視野，對於售假商家也是一個有力的威懾。
在電商糾紛中，知識產權糾紛佔有較高的比例，售假網絡零售商的行為嚴重侵害了消費者的合法權益，對電商環境的穩定性造成了極大的破壞；而由於網絡運營與交易環境存在特殊性，對網店商家侵犯知識產權的取證也存在很多困難；與此同時，第三方交易平臺的權益保護往往被忽視，人們更多地要求平臺承擔責任。其實平臺責任承擔與平臺權益保護是具有一致性的，網絡零售商的售假行為會嚴重損害平臺的商譽，如果能夠將互聯網交易平臺的權益保護納入保護體系中，鼓勵平臺更新自身運營體制、完善相關技術，開展自我淨化，則將會在保障平臺自身權益的同時，實現消費者權益保護與電商秩序的維護，更好地幫助有關司法機關打假。
1.神秘購買制度即在志願者的協助下，對於疑似假貨進行實物購買，然後交由權利人進行鑑定，根據鑑定結果，對銷售假貨的商家進行相應的處罰。
2.（2017）滬0117民初7706號民事判決書中，原告請求法院判決被告賠償10萬元，最終法院判決被告賠償淘寶網損失2000元，賠償各項合理支出13000元。
3.《侵權責任法》第2條：“侵害民事權益，應當依照本法承擔侵權責任。本法所稱民事權益，包括生命權、健康權、姓名權、名譽權、榮譽權、肖像權、隱私權、婚姻自主權、監護權、所有權、用益物權、擔保物權、著作權、專利權、商標專用權、發現權、股權、繼承權等人身、財產權益。”
作者簡介：劉凱湘，北京大學法學院教授、博士生導師；劉晨，江蘇省民政廳人事教育和社會工作處幹部。
原文刊發於《法律適用·司法案例》2018年第12期。
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