【案情】
某個體服裝店老闆張某僱傭楊某、劉某兩人為該服裝店的銷售人員，其中楊某為店長。張某偶爾到服裝店照看一下，服裝店的日常工作由楊某、劉某負責。楊某、劉某二人見老闆張某不經常到店清點庫存，且服裝店賬目管理比較混亂，長時間不結賬，就採取銷售服裝不入賬的方式，私分營業款7萬餘元，同時兩人還多次趁下班將店內服裝偷拿回家。
數月後張某發現服裝店庫存與賬目不符，向公安機關報案。
【分歧】
在案件辦理過程中，民警對楊某、劉某的行為涉嫌盜竊行為、職務侵佔行為還是一般侵佔行為存在意見分歧。
第一種觀點：楊某、劉某的行為涉嫌構成職務侵佔罪。
理由：張某為個體工商戶，楊某、劉某二人為服裝店僱傭的店員。在經營活動中，楊某、劉某二人利用工作之便，採取銷售服裝不入賬的方式侵吞服裝店營業款，系職務行為，應當定性為職務侵佔罪。
第二種觀點：楊某、劉某的行為涉嫌構成侵佔罪。
理由：楊某、劉某二人作為服裝店的店員，雖然是利用便利侵吞了服裝店的營業款和部分服裝，但張某屬於個體工商戶，他的服裝店不是法律意義上的公司、企業和單位，從主、客體來看都不符合職務侵佔的要件，該行為不屬於職務侵佔行為，如楊某、劉某二人對侵吞的款物拒不交還，則涉嫌構成一般侵佔罪。
第三種觀點：楊某、劉某二人的行為涉嫌構成盜竊罪。
理由：楊某、劉某二人私分營業款的行為是一般侵佔行為，但二人趁下班多次將店內的服裝偷拿回家的行為，是以非法佔有為目的，採取秘密竊取的手段將他人財物據為己有的行為，應認定為盜竊行為。
【法理評析】
同意第二種觀點，楊某、劉某二人的行為屬於一般侵佔行為，不構成職務侵佔罪和盜竊罪。
楊某、劉某二人在銷售服裝的過程中採用不入賬的方式將銷售款私分，此行為是侵佔行為應該沒有異議。二人在下班後將店內服裝拿回家的行為屬於侵佔還是盜竊，就要看二人與服裝店內貨物的關係。老闆張某僱傭楊某、劉某二人的目的僅僅是做銷售工作，如張某也在店內參與經營，二人趁老闆不備，將服裝偷拿回家，則構成盜竊，但在服裝店的經營過程中張某隻是偶爾來店內看看，平時店內事物完全交給楊某、劉某二人處理，故服裝店內的貨物完全在楊某、劉某二人的控制之下，實際是代為保管。
根據《中華人民共和國刑法》第二百七十條規定，將代為保管的他人財物非法佔為己有，數額較大，拒不退還的；或者將他人的遺忘物或者埋藏物非法佔為己有，數額較大，拒不交出的構成侵佔罪。在下班後將店內的服裝拿回家是將代為保管的他人財物據為己有，完全符合侵佔要件，故楊某、劉某二人的行為不構成職務侵佔罪和盜竊罪，而應當構成侵佔行為，因為侵佔案件是告訴才處理的案件，如楊某、劉某二人對其侵吞的款物拒不歸還，張某可直接向人民法院提起訴訟，請求人民法院依法追究楊某、劉某二人的刑事責任。（作者單位：內蒙古自治區赤峰市公安局紅山分局）
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