日前，“手机移动终端应用分发不正当竞争研讨会”在北京大学法学院举行，来自理论界、实务界的一线行业专家及法务专家济济一堂，针对App应用开发商与手机终端厂商进行“流量竞争”的过程中，行为边界如何确定，以及App应用开发商以产品销售地创建管辖连接点，采用诉前禁令制约手机终端厂商的正当性议题，与会专家进行了深入讨论。
流量入口：软硬之争的症结所在
随着移动互联网的发展和手机智能终端的普及，应用软件（App）成为了手机硬件的标配。由于应用分发市场已成为重要的流量入口和盈利渠道，大多数安卓智能手机的系统都有定制化系统，以及出厂前便预置App，同时出于“免费+增值”服务等盈利模式，手机厂商往往会设置经过安全认证的App应用商店，这也导致了应用软件与手机硬件之间的竞合关系逐步显现。
当下，手机硬件厂商出于保护用户安全的需要，当用户在手机上试图通过第三方平台下载、安装相关软件时，手机自带安全系统（出厂时由厂商安装）会对该软件进行安全检测并出现安全提示，告知用户通过该来源下载的应用，由于没有经过手机厂商的人工亲测，可能存在一定的安全风险与隐患；因此，推荐用户使用手机自带应用商店/应用市场（人工亲测没有安全风险的版本时）进行下载、安装。同时，为确认该操作系由用户本身进行（防止因手机遗失被他人误操作，因小孩使用父母手机而误操作，或由于用户缺乏安全防范意识误操作等），手机系统在某些应用的安装过程会出现“账号验证”的提示，以降低用户的误操作或被他人（恶意）操作而带来的安全及财产损失风险。
对于上述行为，部分App应用开发商认为手机硬件厂商干扰了企业的应用分发服务，此前也出现过App应用开发商对手机厂商的某一销售地提起不正当竞争之诉，并向该销售地法院申请诉前行为保全及禁令的事例。
合理边界：安装提示是否具有不正当性？
在移动终端应用分发的问题上，对外经济贸易大学黄勇教授介绍道，在移动终端应用分发平台方面，参考域外，例如谷歌，其在中国之外有自己的应用商店“google play”，所有的应用分发均通过google play来完成。互联网协会2018年1月1日也出台了《应用分发自律公约》，其大量条款涉及对“误导”、“欺诈”的规制，例如对提示语的分析，看其是否属于反复提示、是否有“恐吓”内容等。概言之，提示语是否具有诱导性或误导性、提示的时间和频率，这些都是影响行为正当性之判断的重要因素。考量提示语是否对消费者存在消极影响，考虑的知识水平应以普通消费者为准。
上海交通大学孔祥俊教授认为，系统软件的开放程度，可以由市场决定。当系统开发商选择有限开放时，手机终端厂商可以进行提示，但在提示的程度和提示语方面须十分谨慎；另外，可以使用免责提示。
中国人民大学孟雁北教授认为，手机终端厂商对其操作系统享有著作权，如手机终端厂商实施提示或引导行为是为了用户安全所必需采取的操作，且语言描述恰当，信息披露充分，不会误导用户，则手机终端厂商的提示或引导行为是正当的。而就手机终端厂商与App应用开发商之间的竞争而言，区分正当竞争与不正当竞争应当紧扣两点：其一，是否违反诚信原则（公认的商业道德）；其二，竞争者之间的行为是否符合《反不正当竞争法》所规定的不正当竞争行为的构成要件。其行为边界由两方面构成，《反不正当竞争法》的基本原则是大边界、该法第12条规范的则是构成要件。
关于手机终端厂商前述行为是否会被认定为不正当竞争行为，中国人民大学吴汉洪教授也提出需从两方面考虑：第一，从竞争法本旨来看，一个行为若能够提高社会整体福利，则为正当。如果手机厂商出于保障用户安全的考虑或出于提升产品品质实施的行为，则应为竞争法所允许；第二，从权利与义务对等的角度来看，因所有应用软件的质量问题（如卡机、病毒、闪屏、系统崩溃等）都会被归责于手机终端厂商，手机终端厂商作出提示理由正当。
北京大学杨明教授则认为，对终端厂商行为的分析，关键是看整体，分析该行为是否属于系统性行为、是否对竞争对手构成妨碍或破坏、以及是否损害消费者利益。在具体分析方法上，裁判者应当比较采取提示、插入链接行为前后的产业状况（当然是在当事人举证的基础上），以获得有关竞争效应的实证支撑。
法律维权：管辖和禁令的司法适用思考
对于App应用开发商认为手机硬件厂商干扰了企业的应用分发服务，从而以手机厂商的某一销售地创建管辖连接点，向该销售地法院申请诉前行为保全及禁令的行为，上海交通大学孔祥俊教授表示，根据“手机终端销售商住所地”来确定管辖，采用的是专利法上的做法，但《反不正当竞争法》上并没有明确。关于诉前禁令的问题，现在我国司法界开始学美国，在诉前禁令的判断中引入实体问题，但我国还属于初级阶段。
中国人民大学吴汉洪教授提出，双边市场获利是手机终端厂商的基本权利，法院应当考虑禁令对创新所产生的影响，不能轻率地对手机终端厂商施以禁令。
北京大学杨明教授则表示，现有关管辖和禁令的案例都存在不妥之处。比如是否应当颁发禁令，法官应当就“禁令可能造成的损害”与“被诉之应用分发行为导致的所谓损失”进行比较，如果后者远大于前者，颁发禁令才是恰当之选择。美国ebay案即是一个很好的在先判例。
本次研讨会聚焦互联网环境下产业发展中突出的新型法律争议问题，就手机终端厂商与App应用开发商的行为边界以及由此引发的法律适用问题方面进行了充分探讨，从学理、法律解释方法、法律适用方法等多重视角，分析论证争议问题，以期有助于推动产业的良性发展。
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