肖文彬：廣強律師事務所合夥人、中國詐騙犯罪大要案辯護律師暨廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
近日，關於安邦集團原董事長吳小暉被控集資詐騙、職務侵佔一案的新聞鋪天蓋地，在互聯網上、朋友圈上、紙質媒體上鬧得沸沸揚揚、無法迴避。作為專注於全國性重大詐騙犯罪案件辯護的刑事律師，一向對新聞內容抱有天然的警覺，一方面覺得新聞媒體掌握的資料、信息有限，報道的內容很可能不客觀、不全面；另一方面，基於維護當事人合法權益的職業本能，所謂“兼聽則明”，面對強大公權力的有罪追訴，任何被追訴者都是“弱者”，不能只由一方發出聲音，都需要專業的刑事律師為其進行有效辯護，以維護“弱勢”當事人的合法權益，維護法律的正確實施。如何為集資詐騙案進行有效辯護，筆者曾在《刑事律師如何為“e租寶”一案進行有效辯護？》一文中詳細論述過，本文僅對“安邦案”“中晉資本案”被告人合法權益的維護進行簡單的論述。
涉集資詐騙案的主要辯護思路
由於目前上海市人民檢察院第一分院關於本案《起訴書》的內容並未公開，因此筆者根據我們金牙大狀律師團隊辦理集資詐騙案的有效經驗，可以從以下方面進行辯護：
（一）主觀目的之辯
無論是從被告人不構成犯罪的無罪辯護角度，還是從被告人僅構成輕罪的非法吸收公眾存款罪的角度出發，被告人不具有非法佔有的目的，均系辦理集資詐騙案件中辯護律師應首要考慮的問題。
（二）客觀行為之辯
集資詐騙罪的客觀行為必須滿足四大條件：第一是以非法佔有為目的；第二是使用詐騙方法；第三是非法集資；第四是數額較大以上。根據最高院《關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》，集資詐騙罪的行為表現與非法吸收公眾存款罪的行為表現基本一致，集資詐騙罪的行為也必須符合非法性、公開性、利誘性、社會性四大特徵，缺一不可。在客觀行為上，集資詐騙與非法吸收公眾存款罪的最根本區別僅在於行為人是否實施了虛構事實、隱瞞真相的欺騙行為。因此，如果在案的證據材料證實行為人的行為不符合集資詐騙四大特徵的某一個或某幾個特徵的，則不構成此罪。另外，辯護律師要特別重視該司法解釋的“但書”規定：“未向社會公開宣傳，在親友或者單位內部針對特定對象吸收資金的，不屬於非法吸收或者變相吸收公眾存款”。由於“法有限，情無窮”，如何認定“針對特定對象”，在司法適用中往往存在很大的爭議，有爭議就有辯點，辯護律師一定要結合相關事實、證據材料據理力爭、自圓其說。
（三）證據不足之辯
根據《刑事訴訟法》第五十三條：“對一切案件的判處都要重證據，重調查研究，不輕信口供。只有被告人供述，沒有其他證據的，不能認定被告人有罪和處以刑罰；沒有被告人供述，證據確實、充分的，可以認定被告人有罪和處以刑罰。證據確實、充分，應當符合以下條件：（一）定罪量刑的事實都有證據證明；（二）據以定案的證據均經法定程序查證屬實；（三）綜合全案證據，對所認定事實已排除合理懷疑”的規定，證據確實、充分應當滿足以上三個條件，而且最終要以排除一切合理懷疑的標準來檢驗定罪量刑的證據是否確實、充分。具體可從以下幾個方面進行集資詐騙證據不足的無罪辯護：
1.從鑑定意見入手，進行證據不足的無罪辯護
在司法實務中，關於涉案金額方面的《審計報告》《計核報告》等形式存在的鑑定意見，往往是集資詐騙罪的關鍵證據。由於集資詐騙罪必然會涉及數額審計方面的問題，因此針對此方面問題的鑑定意見，系還原案件事實情況的關鍵。因為此類鑑定意見主要涉及涉案單位、個人資金的流向情況，涉案項目的投入情況，被害人資金的處理情況等等，其中的複雜性、材料眾多的特性決定了該鑑定意見需由專業的、具備資質的單位進行分析。因此，一份鑑定意見能否站得住腳，成為案件能否定罪量刑的關鍵因素。
在實務中，辯護律師應就鑑定意見進行分析，通過該意見製作過程中的委託單位、鑑定單位、鑑定方法、過程、材料等各方，形成辯護律師的質證意見，再根據實際情況，提出該鑑定意見是否具備證據資格、是否具備證據的“三性”、證明力大小等方面的辯護觀點。根據筆者的經驗，一般情況下鑑定意見總會存在或多或少的問題，對於這些問題的把控及拿捏程度，是律師水平的集中體現。如何對鑑定意見進行質證，可以參考筆者《特大合同詐騙案中辯護律師如何對控方的《審計報告》進行有效質證》一文進行操作。
值得關注的是，由於集資詐騙罪常以某類項目作為宣傳的載體，因此具體項目能否成型、是否具備盈利的條件，也是考慮整個案件性質的重點。故對於具體項目的分析，筆者認為也需要一份數據之外的鑑定意見。筆者所在的金牙大狀刑事律師團隊辦理的一起B2B集資詐騙案件中，該案通過研發一種新型支付平臺以吸引投資者資金，案件中法院認為因支付平臺無法達到宣傳功能，故認定被告人虛構事實。筆者在案中提出，由於該支付平臺涉及網絡支付、第三方管理等多個領域的專業知識，法院不能僅憑肉眼便認為平臺沒有達到此功能，應有專業合法的鑑定意見對平臺作出鑑定，才可認定。最後法院採納了我們的這項辯護意見。
2.從電子證據入手進行證據不足的無罪辯護
目前涉及到的集資詐騙案件，基本上都與網絡有關，而在控方收集到的證據材料裡，不可避免地出現大量的電子數據證據材料即電子證據。為此，熟練掌握電子證據的法律法規，這是做好對電子證據質證工作的前提條件，也是重中之重。目前針對電子證據的法律法規、規範性文件主要有：《刑事訴訟法司法解釋》第四章第七節、《公安機關刑事案件現場勘驗檢查規則》《關於辦理網絡犯罪案件適用刑事訴訟程序若干問題的意見》《計算機犯罪現場勘驗與電子證據檢查規則》《最高人民法院、最高人民檢察院關於辦理危害計算機信息系統安全刑事案件應用法律若干問題的解釋》。經過審查控方的電子證據材料是否符合上述法律規定，來判斷電子證據是否具備刑事證據的真實性、關聯性、合法性，是否符合非法證據排除的條件，電子證據依法排除之後，證據是否確實、充分是另外一個有效的辯點。
3.從資金的使用狀況入手進行證據不足的無罪辯護
坊間有一句話：“成功了就是傳奇企業家，失敗了就是集資詐騙犯罪分子。”這句話既說明了生意場上的殘酷，也從側面反映了其實許多集資詐騙犯罪案件，實際上均因資金不能回籠，導致生意失敗而涉嫌刑事犯罪。因此，在認定被告人是否構成集資詐騙罪前，應重點關注資金“來”與“去”的情況。對於進入涉案單位、個人賬戶的款項，究竟系某個項目的投資款還是借款，應予劃分。對於款項的使用，也要考慮是否投入具體項目的開發、推廣過程中。投入合法經營與非法使用所佔的比例分別是多少。自互聯網作為第三產業逐漸走入大眾視角，每一成功的互聯網公司前期均通過“燒錢”快速累積資源，搶佔客戶，因此錢如何來以及錢如何去，不能一概而論，需根據案件實際情況進行分析考量定罪的證據是否確實、充分。
4.單位犯罪之辯
如果認定相關單位、人員構成集資詐騙犯罪的相關證據已確實、充分的情況下，為了讓被告人獲得較輕處罰，筆者認為可以採用應以單位犯罪追究相關責任人員構成集資詐騙罪的辯護策略進行辯護。根據相關司法解釋規定，個人犯罪與單位犯罪之下的直接負責的主管人員和其他直接責任人員在較高檔的量刑幅度相差不大，但涉案金額卻有所差別。如被告人涉及金額300萬元，如認定為個人犯罪，在無其他情節的情況下，則一般被處以十年以上有期徒刑或無期徒刑；而相同金額之下的，若案件認定為單位犯罪，則接負責的主管人員和其他直接責任人員則可能被處以10年以下有期徒刑。因此應根據具體案件數額考慮是否使用本策略。
認定是否應以單位犯罪追究刑事責任，應關注涉案單位成立過程、主營業務以及案發時集資詐騙行為在該單位中所佔比例等情況。
5.主、從犯之辯
集資詐騙犯罪多以團伙形式發生，而實踐中經常存在某個單位在設立之初並非以集資詐騙作為主要活動，但在發展過程中因各種原因轉向成為集資詐騙單位或集資詐騙作為部分業務。
對此，應對各單位人員的地位、作用、涉案金額進行區別處理。如對於在單位內部不涉及集資詐騙行為的人員，應在審前階段儘早提出相關律師意見，爭取取保，以免隨著案件調查，逐漸深陷。而對於涉及集資詐騙行為、但在單位中並非主要責任人員的人，則應根據其涉案金額以及金額的來源（是否從親友）等入手，與主要責任人員區分開來，以獲得較輕處罰。對於單位主要責任人員，在數額小的集資詐騙犯罪中，作數額上的辯護，仍是有效的，但此策略往往是在其他方面毫無突破空間時才使用的，應予注意。另外，對於數額問題，集資詐騙犯罪案件中能利用的空間較少，需要注意的是，辯護律師在做數額上認定的辯護時，也就意味著承認被告人構成集資詐騙罪。
由此可見，無論是“安邦案”還是“中晉資本案”等涉集資詐騙案的被告人，針對具體的證據材料，辯護律師均可以從以上方面等進行有效辯護。
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