肖文彬：詐騙犯罪大要案辯護律師、廣強律師事務所合夥人暨詐騙犯罪辯護與研究中心主任（專注於詐騙類犯罪辯護十餘年）
金翰明：廣強律師事務所詐騙犯罪辯護與研究中心秘書長
近日，“雲聯惠”被警方以涉嫌組織、領導傳銷活動罪查處，網上一片叫好。但刑事辯護律師的職業習慣使筆者的第一反應是：“雲聯惠”及主要涉案人員還有得救嗎？組織、領導傳銷活動罪的指控能成立嗎？有沒有涉及其他罪名（輕罪與重罪）的風險？該怎樣為“雲聯惠”以及涉案人員進行有效辯護？
對於上述幾個問題，筆者認為，刑事辯護就是事實、證據與法律（含法律程序）的辯護，辯護律師的作用在於通過在案證據證明的事實，結合法律的規定發現有利於當事人無罪、罪輕的理據，並通過專業的辯護表現出來。因此，任何脫離案件證據談辯護都是毫無意義的。控方入罪也必須依據證據，刑事案件的入罪要具有確實、充分的證明標準，這也使辯方具有兩種辯護思維：一即事實清楚、證據充分的無罪、罪輕辯護；二是事實不清、證據不足的無罪辯護（司法實務中，該種情況亦有可能被司法機關折中處理，作出罪輕或輕罪處理）。
偵查機關現初步認定“雲聯惠”成立組織、領導傳銷活動罪，但實際偵查過程中，所取得的證據表現如何，是最終決定“雲聯惠”及涉案人員罪與非罪、此罪與彼罪、重罪與輕罪的關鍵。
一、“雲聯惠”被控組織、領導傳銷活動罪的無罪辯護思路
筆者參與辦理了多起商業運營模式涉嫌犯罪的案件，其辯護的難點在於，商業運營模式本身的客觀存在是當事人以及辯護律師無法否認的事實，而依據案件事實、證據論證“雲聯惠”的經營模式並不符合組織、領導傳銷活動罪的構成要件是本案無罪辯護的重要思路。
筆者認為，就現階段媒體報道、警方透露的案件信息來看，想要論證“雲聯惠”不構成組織、領導傳銷活動罪，“團隊計酬”應是無罪辯護的核心。
傳銷活動可分為兩大類：一類是經營型傳銷，即傳銷的是商品或服務，以下線銷售商品或提供服務的業績作為上線計酬或返利依據；第二類是詐騙型傳銷，是以“拉人頭或收取入門費”作為計酬或返利依據。上述兩類傳銷活動雖都涉嫌違法，但現行刑法只處罰第二類無實際經營活動的即詐騙型的傳銷活動。
根據現階段媒體報道、警方透露的案件信息：“雲聯惠”依託公司“雲聯商城”，以“消費全返”等為幌子，採取拉人頭、交納會費、積分返利等方式引誘人員加入，騙取財物。”
上述報道中採用“拉人頭、交納會費”的表述，其目的是為了證明“雲聯惠”並不是以銷售商品為目的，以銷售業績為計酬依據的“團隊計酬”式的傳銷活動，而是以收取“入門費”、發展人員數量作為計酬或返利依據的傳銷犯罪。
媒體的報道通常是依據辦案機關透露的部分案件信息，並具有一定的傾向性。但“雲聯惠”客觀上的運營模式、計酬方式決定了其到底是一般違法性的活動，還是刑事犯罪性質的傳銷活動。
筆者留意到網易新聞在“網絡傳銷團伙"雲聯惠"：多次受罰 站臺學者系冒充”的報道中指出：2016年“雲聯惠”曾被認定“運營模式暫不符合傳銷的構成要件”。那麼現階段，辦案機關又掌握了怎樣的證據，又能否確實、充分地證明“雲聯惠”符合傳銷犯罪的構成要件呢？
比較有利的消息是，雲聯惠經營所依據的“雲聯商城”確係存在商品銷售，且銷售額巨大，消費者通過“雲聯商城”能夠買到商品，且雲聯惠是通過相關的銷售收益等對會員進行激勵。如果上述事實能夠查證，對於證明“雲聯惠”確係屬於 “團隊計酬”方式的營銷，並不構成傳銷犯罪是極其有利的。
其次，組織、領導傳銷活動罪只處罰“組織者、領導者”，參與者不構成該罪。故對於涉案人員，論證其僅僅屬於傳銷活動的“參與者”，亦是有效的無罪辯護方式。根據《關於辦理組織、領導傳銷活動刑事案件適用法律若干問題的意見》之規定，組織內部參與傳銷活動的人員在30人以上且層級在3級以上的，應當對組織者、領導者追究刑事責任。論證涉案人員僅僅是“參與者”而不構成組織、領導傳銷活動罪，須根據在案證據反映出的行為人所涉及傳銷活動的人員數量以及層級關係進行辯護。須注意的是“人員在30人以上”“層級在3級以上”兩項條件須同時具備，行為人才可能構成組織、領導傳銷活動罪。
目前警方發出要求涉案人員限期到案自首的公告，也不排除警方可能還存在指控涉案罪名證據不足的情形。
二、輕罪辯護思路--若定非法吸收公眾存款罪，對於黃某等主要的涉案人員可能是有利的
根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定：違反國家金融管理法律規定，向社會公眾（包括單位和個人）吸收資金的行為，同時具備下列四個條件的，除刑法另有規定的以外，應當認定為刑法第一百七十六條規定的“非法吸收公眾存款或者變相吸收公眾存款”：（一） 未經有關部門依法批准或者借用合法經營的形式吸收資金；（二）通過媒體、推介會、傳單、手機短信等途徑向社會公開宣傳；（三）承諾在一定期限內以貨幣、實物、股權等方式還本付息或者給付回報；（四）向社會公眾即社會不特定對象吸收資金。
對於“雲聯惠”而言，其是否構成非法吸收公眾存款罪的關鍵是其是否確係存在“保本付息”的承諾，而不僅僅是“消費返利”的承諾。
根據刑法規定，組織、領導傳銷活動罪“情節嚴重的，處5年以上有期徒刑”，故該罪最重可能判處15年有期徒刑；而非法吸收公眾存款罪“數額巨大或有其他嚴重情節的，處3年以上10年以下有期徒刑”，故該罪最重為10年有期徒刑。
對於黃某等主要的涉案人員來說，如果被控的罪名成立，其涉案的數額、情節必然達到“情節嚴重”“數額巨大或有其他嚴重情節”的標準，其必然會在該罪最重的量刑幅度內確定基礎刑期。故若最終辦案機關認定“雲聯惠”構成非法吸收公眾存款罪，則其最高刑期明顯低於組織、領導傳銷活動罪。
故若基於案件事實和證據，辦案機關不認為“雲聯惠”的涉案行為構成兩罪的想象競合，在案證據又無法排除黃某等成立非法吸收公眾存款罪的話，則非法吸收公眾存款罪的量刑相對較輕，從當事人利益最大化的角度，亦非絕對不能取的辯護方向。
三、
“雲聯惠”可能面臨的其他罪名辯護思路（一）非法經營罪
非法經營罪作為司法實務中的“口袋罪”，往往是司法機關的“兜底”罪名。即在認定其他罪名存在問題時（如不符合組織、領導傳銷活動罪、非法吸收公眾存款罪等罪名的構成要件），辦案機關不排除會選擇以非法經營罪進行認定。
在《刑法修正案（七）》未將組織、領導傳銷活動罪單獨規定罪名之前，組織、領導傳銷活動的行為一般都是按照非法經營罪定罪處罰。司法實務中，非法經營罪的入罪門檻較低，且《刑法》第225條將“其他嚴重擾亂市場秩序的經營行為”作為非法經營罪的兜底條款。因此，若辦案機關以非法經營罪進行指控，只要涉案公司在經營資質、經營方式等方面存在瑕疵，都有可能會成為入罪的理由。
一方面，基於非法經營罪的量刑明顯低於詐騙罪、集資詐騙罪等罪名，故對於詐騙罪、集資詐騙罪等罪名的指控案件，非法經營罪的存在對當事人來說可能是有利的，甚至可以作為輕罪辯護的方向。另一方面，對於組織、領導傳銷活動罪指控的案件，其量刑和非法經營罪基本一致，由於非法經營罪的入罪門檻低，導致的不利結果即在案證據不能證明“雲聯惠”以及涉案人員構成組織、領導傳銷活動罪，辦案機關仍可能會以非法經營罪進行認定。
（二）集資詐騙罪
集資詐騙罪與非法吸收公眾存款罪在學理上同屬於非法集資犯罪，對於前述非法吸收公眾存款行為，若行為人主觀上同時具有非法佔有目的，則成立量刑更重的集資詐騙罪。集資詐騙罪與詐騙罪的最高刑期為無期徒刑，明顯重於組織、領導傳銷活動罪。若辦案機關通過偵查最終改變定性，認定“雲聯惠”以及涉案人員構成集資詐騙罪，無疑將極不利於當事人。
商業運營模式涉嫌詐騙犯罪的案件中，辦案機關往往根據行為人“虛構事實、隱瞞真相”的欺騙行為，推定其主觀上的非法佔有目的，且極易將涉案公司通過經營獲利的目的等同於詐騙犯罪中的“非法佔有目的”。
而“雲聯惠”是否構成集資詐騙罪，其核心是“雲聯惠”宣傳的“消費返利”的性質以及是否存在“消費全返”的承諾
根據媒體報道，雲聯惠的經營模式為：商家加入雲聯惠每單交易要將16%成交額給雲聯惠,雲聯惠從商家上交的16%中給消費者返現,比例約為每天萬分之五,按照這個比例計算,全部返還時間為五年。但實際上，雲聯惠宣傳材料介紹,每天返還的額度是在總額的基礎上減去已返還的金額,再乘以萬分之五，每天返還的金額會越來越少，實際返還速度為每日0.03%至0.06%。消費者在五年的時間內只能拿到60%左右的返還。同時，雲聯惠返還採取積分形式，必須消費達到一定額度才會有返還，用戶提現必須收取13%的手續費。因此此種模式很難做到真正的“消費全返”。
因此，若本案中“雲聯惠”在無法實現“消費全返”的現實情況下，以“消費全返”向不特定對象作出承諾，並吸收資金，存在被控為集資詐騙罪的風險。
若“雲聯惠”最終被控集資詐騙罪，則對該罪的辯護主要將圍繞“雲聯惠”的經營模式本身來談。一方面，通過在案證據證明其是否確係存在“消費全返”的承諾；另一方面，通過在案證據論證行為人主觀上不具有非法佔有目的。
根據《最高人民法院關於審理非法集資刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》的規定，使用詐騙方法非法集資，具有下列情形之一的，可以認定為“以非法佔有為目的”；（一）集資後不用於生產經營活動或者用於生產經營活動與籌集資金規模明顯不成比例，致使集資款不能返還的；（二）肆意揮霍集資款，致使集資款不能返還的；（三）攜帶集資款逃匿的；（四）將集資款用於違法犯罪活動的；（五）抽逃、轉移資金、隱匿財產，逃避返還資金的；（六）隱匿、銷燬賬目，或者搞假破產、假倒閉，逃避返還資金的；（七）拒不交代資金去向，逃避返還資金的；（八）其他可以認定非法佔有目的的情形。
根據上述司法解釋，若“雲聯惠”以及涉案人員確係不存在上述行為，仍可作為論證其主觀上不具有非法佔有目的，不構成集資詐騙罪的理據之一。
四、如何從刑事訴訟程序上去維護涉案人的合法權益
根據《刑事訴訟法》第三十六條、三十七條之規定：辯護律師可以會見在押的犯罪嫌疑人，在偵查期間可以為犯罪嫌疑人提供法律幫助;代理申訴、控告;申請變更強制措施;向偵查機關了解犯罪嫌疑人涉嫌的罪名和案件有關情況，提出意見。具體而言，偵查階段律師可以從以下方面去維護當事人的合法權益。
首先，在第一次會見當事人時，一定要告知其法律上的權利義務。筆者一般會直接告知當事人依法可以享受的訴訟權利、如何依法學會自我保護（這是很多律師容易忽略的重要問題）：告知他以後在面對辦案機關的訊問時，與本案有關的，有如實回答的義務，回答一定要簡單明瞭，直奔主題，避免言多必失；對與本案無關的問題，有拒絕回答的權利。告知他在《訊問筆錄》上簽字時，一定要仔細核對訊問筆錄是否與自己所說的一致，完全一致才簽字；不一致的地方（尤其對自己不利或有利的情節）有要求修改和補充的權利，否則可以拒絕簽字（這一點很重要，是依法自我保護的重要手段。在司法實踐中，不少嫌疑人、被告人只看一眼甚至不看筆錄就簽字了，最後在法庭上發現自己簽字的筆錄與自己當時所說的不一致，這不一致的地方剛好對自己不利，若沒有客觀性很強的物證、書證，很難推翻自己已簽字的筆錄）。告知他對辦案機關用作證據的鑑定意見，有向其出示的義務，如不服鑑定意見的，有權申請重新鑑定或補充鑑定等權利。告知他如何識別、應對偵查機關的刑訊逼供、騙供、誘供、指供和其他讓嫌疑人進入“陷阱”的非法手段。
其次，要詳細向當事人詢問案情（告訴當事人法律規定律師會見是禁止辦案機關監聽的，監聽的證據是非法證據，是不能作為定案依據的，要當事人放心）。詢問案情有兩種，可用“知己知彼”來表述，一種是瞭解其向辦案機關（偵查機關）陳述的案情（主要以《訊問筆錄》的內容為準），這是“知彼”，具體詢問辦案機關對其訊問了幾次，每次訊問的詳細內容是什麼？有沒有出示過什麼書證、物證或照片給他辨認，讓他簽字？警方有沒有特別問到某些問題？詢問這些內容主要是想了解警方目前可能掌握了哪些對他有利或不利的事實和證據，初步瞭解警方（控方）的證據是否確實、充分（律師還可以通過詢問案發現場有無其他相關證據，有無在場人員，搜查筆錄、辨認筆錄有無見證人、有無本人簽字，有沒有扣押物品清單並在上面簽字等）。詢問完這些問題之後，律師馬上就切入到另一種詢問客觀真實情況的頻道，這是“知己”，詢問他們真實的情況到底如何？有什麼依據（通過詢問其依據可以初步判斷出其說法是否屬實，如有依據則可以為辯護工作或調查取證提供線索）？這樣對實際情況的瞭解好讓律師心裡有數。
再次，根據會見情況進行初步的法律分析。 為了達到會見目的，律師可以採用全面客觀分析目前事實和證據以及相關法律規定，給當事人自我防禦提供知識基礎。在當事人不明白時，律師可以為其詳細釋法，在對當事人解釋法律時：一是要全面透徹，有利與不利的都應該告訴當事人，不能迴避當事人所面臨的法律風險；二是要實體與程序並重，不僅應告訴當事人刑法上關於所涉嫌罪名的規定，而且要告訴當事人的訴訟權利、訴訟期限以及證據採納規則、證明標準等等。這種對法律規定全面的告知，可幫助當事人在進行自我選擇時有一個清晰的判斷和認識，避免受到誤導而做出錯誤的選擇，也能夠用權利來對抗部分辦案人員的不法行為，依法學會自我保護。
最後，視會見情況和外圍調查情況，向公安機關法制部門、辦案部門及檢察院的偵查監督部門出具《不予批捕律師意見書》《變更強制措施申請書》，裡面要附有詳細的理由和依據，並進行嚴密的分析與論證才行。
綜上所述，若想為涉案的主要人員進行有效辯護，辯護律師應從以上實體與程序兩大方面齊頭並進、進行專業的刑事辯護才行。
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