立法建議
一、現行刑事訴訟法規範中缺席審判規範尋蹤覓跡
（一）
現狀問題
――刑事訴訟法僅規定在簡易程序中公訴人、辯護人可以缺席（不出庭），這時的缺席實際上是在沒有真正對抗的情況下以提供書面陳詞意見替代出席；
――被害人、訴訟代理人、證人、鑑定人缺席不影響開庭審判；宣判時，公訴人、辯護人、被害人、自訴人、或者附帶民事訴訟的原告人缺席不影響宣判。
――刑事附帶民事訴訟部分的審理，參照民事訴訟法規定可以進行缺席審判（包括原告、被告、反訴被告缺席）。
――單位為被告的，對訴訟代表人可以拘傳，但對具體何種情況下應當拘傳及對拘傳不到庭的情況沒有規定。
――在審判過程中，自訴人或者被告人患精神病或者其他嚴重疾病，以及案件起訴到人民法院後被告人脫逃，中止審理；自訴人案件被告人下落不明的說服自訴人撤回起訴，或者裁定駁回起訴。
――訴訟參與人違反法庭秩序，不聽警告制止的，可以指令法警強行帶出法庭。這裡沒有後續規定，但既然沒有規定休庭、延期審理、暫停審理，則應理解為繼續審理。
由此可見，我國刑事訴訟沒有明確提出缺席審判概念，立法上缺失缺席審判程序制度，但一些相關的規範已部分隱含於法條之中。
因此，當前需要著力探討予以明確的，是缺席的確切內涵、外延的界定，確定缺席審判的對象範圍、適用的程序階段等問題，基於程序的法定性要求，特別是需要對被告人的缺席審判程序進行明確和合理地規範。
（二）
原因分析
我國尚不存在狹義的缺席審判，其原因錯綜複雜，主要的乃是根植於我國的法律文化和刑事司法傳統。
1、重刑觀。我國由於人口眾多，地域遼闊，歷史悠久，在長期封建中央集權制度下，一直奉行重刑主義。雖然我國先秦時期既已提出“刑以去刑”“刑期無刑”的刑罰目的，歷代也有主張恤刑的君臣士人，一些士大夫也以圇囫清淨為已任，但重刑觀卻是一脈相承、歷行不衰的主流觀念，而且至今仍無大的改觀。
2、有罪推定觀念殘留。我國曆史上司法行政不分，“控審程序”也無明確界限，總是認為警察是抓壞人的，警察抓住的都是壞人，壞人就要被關起來，反映出重實體輕程序、重結果輕過程、重權力輕權利、重偵查輕審判的傾向，有明顯的有罪推定痕跡。
3、不諧人權觀。由於受政治、歷史、文化等原因的影響，我國曆史上人權觀念淡薄，對人作為人的權利主體地位、人格尊嚴尚缺乏應有的認識，特別是對“疑罪”案件的處理，長期羈押存在的問題，沒有得到很好的解決，面對被告人已被長期羈押的現實，法官往往也是“關多長時間判多長時間”。
（三）
不良影響
1、支持、助長有罪推定觀、重刑觀。陳陳相因，相沿成習，與我國當前所追求的刑事法治目標不相適應，也不利於我國建立人權保障、程序尊嚴、司法權威等現代理念；
2、事實不確定性、欠缺穩定觀。由於刑事司法的特殊屬性，未經法院最終裁判的事實都只能是未決事實，尚未最終確定，一切經偵查機關認定的事實都還是一種可能狀態，能否確定尚需獨立的法官公開裁斷，當事人之間的權責關係尚處於未了的懸擱狀態，對犯罪嫌疑人、被告人的行為事實、性質沒有及時否定的社會評價，對被害人的受害事實沒有肯定的評斷和法律上的報償，特別不利於被害人、證人的心理的穩定和社會秩序的安定。
3、效率低、效果差。還可能滋生被害人等自行報復的反社會行為。
二、
建立我國刑事案件缺席審判程序的構想
（一）
可行性分析
1、個人人權觀念漸入人心。人權保護觀念和制度經歷了由確立、發展到不斷完善的歷程。隨著社會的發展和文明的進步，個人主體地位意識、權利本位意識不斷強化。
1998年10月5日，我國政府繼1997年10月27日簽署加入《經濟、社會、 文化權利國際公約》之後，又簽署加入了《公民權利和政治權利國際公約》。
公約所確立的一系列刑事司法國際準則如何與國內立法和司法相協調，以及如何參考這些準則推進我國刑事司法制度的改革與完善，也已經成為人們關注的一個熱點問題。
2、法治目標已經確立。在確立建立社會主義市場經濟目標模式後，我國又通過修憲，把依法建國，建設社會主義法治國家寫入憲法，從而真正確立起法治國家的目標。
3、程序價值備受重視。在謀求法律現代化的努力中，我國終於醒悟到了程序正義的重要性並因此而興起了法律程序革新的浪潮。庭審制度的改革方興未艾，尤其刑事訴訟程序偏向於保護被告人權的改革令舉世矚目。
4、司法權威得到加強。經濟發展、技術進步、素質提高，無論是普通公民，還是行政執法人員、司法人員的素質都得到了很大的提高，特別是剛剛開始實施的司法職業考試將極大地強化職業背景和職業道德，提高司法共同體的同質性、純潔性和司法的公信力。
5、入世後的全球化背景。入世對我國來說既是機遇也是挑戰，入世加強了我國同世界的聯繫和交往，隨著經貿關係的擴大和深化，也將出現外國法人在我國的犯罪和犯罪的國際化趨勢，入世同樣要求我們在刑事司法領域以國際化的視角來審視我們的觀念和體制，要求我們除舊佈新，創新制度。
（二）
架構
根據以上的考察和分析，可以對我國的缺席審判制度建設提出如下的初步架構和相關配套方案。
1、完善無罪推定原則的具體規範，制定《保釋條例》，完善取保候審制度，從基礎上確保“無害於無辜”；
2、確立直接言詞原則，“缺席審判”僅作為“對席審判”的例外情形，以最大限度地保障當事人積極參與訴訟，也利於司法的可觀性和權威形象。
3、修訂刑事訴訟法以專章形式將“缺席審判”規定為特別程序；
4、確立在輕罪案（法定刑為三年以下有期徒刑、拘役、管制、罰金）中出庭是被告人的權利，在重罪案中則是義務，確認出庭的義務性是基於維護“對席審判”所追求的合理聽取原則，履行過程事項告知義務，保障被告人獲知、參與、有效辯護的權利，以獲得過程的正當性和裁判結果的正當性，而不僅僅是為了判決的預先執行；
5、採法國模式，缺席判決原則上僅適用於被告人認罪的簡易程序輕罪案，或檢察院認為應該起訴、法院認為應該審判的輕罪案；同時採國際刑事法院規約的規範，被告人由於安全或健康不良等原因，不宜出庭的，或在法庭審理時不斷擾亂法庭秩序的，或從合法羈押處所潛逃或棄保潛逃的被告人同樣適用。當然，缺席審判自可適用於自訴案件、單位犯罪案件、附帶民事訴訟案件。
6、允許被告人及其近親屬委託辯護人，沒有委託的應予指定辯護人，使能在被告人缺席的情況下仍能貫徹辯論原則，原則上採辯論判決主義；
7、採德國模式，由於對於被告人生命、自由關係重大，對重罪案的被告人缺席僅作客體處理，保全證據。可以作出判決宣告指控罪名成立，但不宣告刑期（或限於有期徒刑十年以上的暫緩宣判刑罰）；
8、規定藐視法庭罪，對被告人經法院合法傳喚不到庭的進行制裁，樹立司法權威；
9、有期限無條件申請重審的救濟制度，確立靈活的糾錯機制。等等。
三、
對相關問題的分析和處理
這些問題主要有被告人缺席審判的程序如何保護被告人訴訟權利；強制措施適用問題；送達問題；執行（行刑）問題等。
由被告人的近親屬代行訴訟權利。現行刑訴法已有被告人近親屬代行權利的多方面規範，如申請回避、委託辯護人、提出上訴等；
特別指定辯護人，辯護人可以進行積極辯護，即辯方（包括被告人的近親屬）不只是簡單地否認指控，而是以積極的主張證明對被告人的指控事實上不能成立或法律上不構成犯罪，如不在犯罪現場、缺乏責任能力、正當防衛、緊急避險和依法執行公務等。
建立特別的參審陪審制度，提高審判的民主程度、確保司法公正；
適當強化法官的職能主導作用，確保法官的獨立、客觀，切實維護司法公正；
以公開促公正，加強公開審判的力度，擴大公告的範圍，有條件的公佈裁判文書；
完善證據規則，排除合理懷疑，確保事實清楚，證據充分。等等。
有了以上的制度保障，訴辯對抗的模式和直接、言詞原則、辯論原則在一定程度上仍然能夠實現。同時也可以規定有別於初審和上訴的異議或再審程序，作為對缺席審判的監督制度和救濟措施。
為了解決刑事判決的執行（主要是自由刑的執行）問題，也可以先判定有罪，保留處罰，或採取寬惠減刑等辦法督促被告人自動服刑或支付執行費用、逾期執行加重責任等各種促刑執措施，研究替代執行的替刑辦法，規定行刑時效和赦免制度，有條件地適當免除罪責的清償。
當然，刑事缺席審判雖然在理論上能夠成立，但同時也要看到其所具有的剛猛面貌，在沒有當事人本人在場自我防禦的情況剝奪人的生命、自由、財產和資格，故在設計創制缺席審判程序和實際操作運行時還需特別注意對人道的關懷和對人權的尊重，注意防範負面效應，千萬慎用，不可濫用。
（立法網新媒體中心 葉建平/文）
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