索賠案例
發包方：xx置業有限公司;
總承包方：XX建設集團有限公司(下稱建築商)
一、本案基本事實
(一)工程概況
1. 工程名稱：杭州xx區某多層、別墅精裝修工程綜合型住宅小區，建築面積25萬平方米，其中多層住宅20幢、別墅39幢及會所、幼兒園的精裝修工程，共計59幢單體。
2. 工程造價：約7.6億元，建築商實際造價為4億元(土建、水電安裝)，指定分包工程3.6億元(消防、鋁合金、精裝修合同、電梯、弱電、室外總體、景觀綠化等)
3. 工期：365天(2008年1月10月，2008年9月30結構封頂)
二、招投標及其主要內容
(一)2008年1月3日，本工程招標，具體規定：
1. 報價方式
(1)本工程採用工程量清單報價，投標單價為綜合單價。投標報價應包括按招標文件規定完成工程所需的全部費用，包括分部、分項工程量清單費、措施項目清單費、其他項目清單費、規費和稅金。
分部、分項工程量清單綜合單價包括：分部、分項工程所發生的人工費、材料費、機械費、主材費、管理費、技術規範要求的費用，利潤以及所有風險、責任等各項費用。投標人漏報或少報，招標人將視為有關費用已包括在工程量清單項目的其他單價及合價中而不予支付;其中規費和稅金,應按規定計取，不得調整。
(2)投標報價應包括措施項目費和其他項目費用，除設計變更或地質條件變化導致技術措施發生重大變化的項目外，措施項目費用和其他措施項目費用不予調整，投標人漏報或少報，招標人將視為此項費用已包括在其他費用之內而不予支付。
(3)投標人應先到工地踏勘以充分了解工地位置、情況、道路、儲存空間、裝卸限制及任何其他足以影響承包價的情況，任何因忽視或誤解工地情況而導致的索賠或工期延長申請將不獲批准;
(4)本次招標同時提供工程量清單和招標施工圖紙，投標人應根據招標人提供的圖紙進行核實、計算工程量，如招標人提供的清單和圖紙相比，有遺漏的，應在投標時加以補充，如果投保時沒發現，一旦中標，工程量清單與圖紙不一致的，以圖紙為準，投標人在清單中遺漏工程量的報價部分作為投標人的讓利。
(5)投標人在報出投標最終報價時應報出本工程的企業成本價，投標報價不得低於企業成本價。投標報價中不得出現讓利問題，所有優惠情況應在綜合單價組價中完成，綜合單價即為該項目的最終報價。
2. 本工程造價指導價編制說明
(1)定額套用：參照2003年版《浙江省建築工程預算定額》、2003年版《浙江省安裝工程預算定額》、2003年版《浙江省建築工程施工取費定額》。
(2)取費標準：按2003年版《浙江省建設工程施工取費定額》，二類工程的所有彈性費率取費均按中間取值，固定費率按規定計取。
(3)材料價格參照2007年最後一期或2008年第一期杭州造價信息發佈的信息價及杭州市現行市場價，綜合工程實際分析確定人工、材料、施工機械臺班價格;參照2003年定額“計價依據”並結合工程實際情況，確定人工、材料、施工機械臺班消耗量;按省2003年版“計價規則和計價依據”規定的綜合單價組成，計算綜合單價。
3. 投標報價風險
投標人應考慮包括下列投標風險因素在內的所有風險：
(1)在合同履行過程中，人工、材料價格上漲不予調整，國家政策性調整也不予調整;
(2)投標人自行依據招標施工圖紙核實工程量清單，投標人核實後的工程量清單中的錯漏作為投標人的讓利。
4. 價款調整
因圖紙變更導致工程量增減按實際調整，參照物是圖紙而不是工程量清單，若有不一致，以圖紙為準。工程量根據圖紙調整，但單價不予調整。
(二)投標文件
2008年1月7日建築商報價4億元，其中：
鋼筋綜合單價：1級鋼筋每噸5580元，I級鋼筋每噸5592元，II級鋼筋每噸5670元。
對比：[當時杭州投標時信息價：I級鋼筋每噸4650元，II級鋼筋每噸4650元，m級鋼筋每噸4750元]。
商品砼價格(以C30為例)：C30綜合單價350元/方;對比投標時信息價：C30材料單價285元/方。
但是，本案有兩個重大失誤：
(1)清單報價分析表沒有作為投標附件提供。
(2)由於時間比較緊，對照施工圖紙核實工程量清單時發生漏報，清單核實的時候相差了1000萬元。
三、合同履行情況
工程於2008年1月10日開工，至2008年9月30日結構封頂，2008年12月份基本完工。
因工程施工期間，材料價格尤其是鋼筋價格大幅上漲，尤其是2008年3月份以來，鋼筋價格、混凝土價格飛漲。價差計算如下：
(一)鋼筋價格
投標標價時，建築商實際主材的價格為4650元/噸(因為大量使用II級鋼筋，所以以II級鋼筋舉例說明)，人工費250元，機械50元，損耗50元，管理費3%,利潤為5%。綜合單價為5592元/噸。但是沒有提交報價分析。
表4-3杭州2008年1月到9月鋼材價格走勢
1月2月3月4月5月6月7月8月9月
II鋼筋平均價(元/噸)465045225092520654905847563155024730
施工週期:2008年1月-9月，共9個月，平均5252元/噸。
每噸補差價5252-4650=602元/噸，鋼筋總計用量約為42000噸，則差價為602x42000=25284000元。
(二)混凝土價格
建築商所報價格(以C30為例)：C30綜合單價350元/方對比：投標時信息價:C30材料單價285元/方
合同履行情況：本工程共計10萬多方混凝土用量，隨著市場價格的上漲，在價格上漲的最高峰每方虧損達60元，平均每方虧損23.5元，總計虧損235萬元。
表4-42008年1-12月混凝土價格
1月2月3月4月5月6月7月8月9月10月11月12月
C30混凝土(元/方)285280288288288303315340325330330330
(三)人工費用補差
建築商報價時的人工費用，以鋼筋工為例，鋼筋人工費為250元(包括鋼筋工4工)，鋼筋工人單價為62.5元。因為當時杭州還沒有發佈人工信息價，建築商參照2007年第四季度發佈的建築工種人工成本工資信息即67.5元進行計算。
表4-52008年1-4季度人工費用價格
2008年第一季度2008年第二季度2008年第三季度2008年第四季度
鋼筋工79.379.38585
依據表4-5,人工平均價格為82.15元，差價為82.15-67.5=15.65元一共是25萬平米，每平米5.5工，本工程人工總計用工數約為137.5萬工，乘以每工虧損15.65元。則虧損可達到2152萬元。
在以上案例中，由於材料價格和人工費，承包人承受了巨大損失，其中鋼材上漲承包人損失25284000元;商品砼虧損失235萬元左右;人工費虧損達到2152萬元，總計損失超過4915萬元。一共虧損4915萬元。
四、本案爭議焦點
怎樣補差對建築商有利?如何破解這道難題?
我們用列舉式進行比較：
1.按照浙江省“163號文”
“凡施工合同對建設工程要素價格的風險範圍、幅度有明確約定的從其約定。”對這一句話的理解最為關鍵。因為根據招標文件規定，根據雙方合同的約定，材料、人工在合同履行過程中，遇到價格上漲或是國家政策性文件調整，不得調整。
根據上述文件規定和本工程招標文件和合同的約定，是否屬於有明確約定，是否可以調整?
從字面意義上看，一般法官的理解是：按照有約定從約定的原則，應該是不能調整。因為實踐中這種約定比較多，從保護建築商角度講，浙江省定額站認為，如果雙方在合同中約定材料、人工在合同履行過程中，遇到價格上漲或是國家政策性文件調整，不得調整的，視為沒有約定，可以調整。
按照2008年浙江省“163號文”進行材料調差的規定，前提是兩個：
調整範圍：單種規格材料的合價佔工程合同造價的比例在1%及以上，且該材料合同前80%工期月份的信息價平均值與投標報價文件編制期對應的信息價之比上漲或者下降幅度在10%以上時;
本工程鋼筋、混凝土是否屬於調整範圍?
鋼筋：佔合同造價1%以上投標期對應信息價為4650元，材料合同前80%工期月份的信息價平均值為5252元。
5252元-4650元=602元，上漲幅度為602/4650=12.9%，已經超過10%。
因此，鋼材屬於調整範圍
混凝土：佔合同造價1%以上
投標時信息價:C30材料單價285元/方，材料合同前80%工期月份的信息價平均值305元/方,305-285=20元,20/285=7%，沒有超過10%,不得列入調整範圍。
因此，本工程鋼材可以列入調整範圍，商品砼不得列入調整範圍。
(1)材料調差鋼筋：
“163號文”規定：凡符合調整範圍的材料，當材料費上漲或者下降之和佔工程合同造價的比例在3%及以下時不予調整;大於3%時可以抽料補差，材料費上漲的價差由發包方承擔，下降的價差由發包方受益。
當[Σ(B-C)xE+F]≥0.03G時，計算式：A=[Σ(B-C)xE+F]-0.03G;
其中：
Σ為“西格瑪”，求和公式
A為材料差價合計
B為結算期材料市場價或合同前80%工期月份的材料信息價平均值
C為投標報價文件編制期對應的材料市場價或材料信息價
E為單種規格材料定額用量
F為材料差價合計對應的稅金
G為工程合同造價
每噸補差價5252-4650=602元/噸，
鋼筋總計用量約為42000噸，則差價為602元x42000=25284000元稅金為25284000元X3.41%=862184.4元25284000元+862184.4元=26146184.4元合同造價的3%為4億元x3%=1200萬元可以調整的為26146184.4元-1200萬元=14146184.4元應當注意：按照杭州市建設委員會發布的《關於貫徹省建設廳〈關於加強建設人工、材料要素價格風險控制的指導意見>的通知》，材料要素價格的風險控制及價款調整方法按照市建委杭建市[2008]44號、市財政局杭財基[2008]211號《關於杭州市本級財政性投資項目工程材料價格異常波動結算調整的指導性意見》的規定執行，而該規定明確，材料差價部分應同時計取相應規費和稅金。因此，相對於2008年浙江省“163號文”，杭州的文件更加有利，在稅金之外還可以計取相應規費。
(2)人工調差人工調差的規定：
“163號文”規定，當結算期人工市場價或合同前80%工期月份的人工信息價平均值與投標報價文件編制期對應的市場價或信息價之比上漲或者下降幅度在15%以上時(投標報價文件編制期採用的人工單價與對應的市場價或對應的信息價相比較，取大值參與調整條件的判別計算)。
鋼筋工人工投標單價為62.5元。“163號文”規定，調整人工費參照信息價，但是投標當時杭州還沒有發佈人工信息價，應如何調整?
根據浙江省建設廳對“163號文”的解釋：當地造價管理機構沒有發佈人工市場信息價的，發承包雙方可根據《浙江造價信息》按季發佈的對應時間段的工程所在地建築工種人工成本信息，測算人工費上漲幅度，扣減15%的人工費用風險幅度後，計算人工費價差，另行簽訂補充協議，約定調整方法。
本工程中，建築商參照2007年第四季度發佈的建築工種人工成本工資信息即67.5元進行計算。
按照“163號文”規定，應當兩者取大值參與條件判別，即按照67.5元參與判別。前80%的信息價平均價為81.58元:按照前10個月即2008年1月一10月的人工成本平均價格計算：79.3x3+79.3x3+85x3+85x1=815.8元，815.8/10=81.58元。
81.58元-67.5元=14.08元14.08/67.5=20.8%，超過文件要求的15%。
人工調差的計算
“163號文”規定的計算公式
A=Σ(B+C-1.15)xCxE，當B≥1.15C時;
其中：
A為人工費差價合計
B為結算期人工市場價或合同前80%工期月份的信息價平均值C為投標報價文件編制期對應的人工市場價或人工信息價E為一、二、三類定額人工用工量。
人工平均價格為81.58元，差價為81.58元-67.5元=14.08元本工程人工總計用工數約為137.5萬工，按照每平方米5.5工計算，本工程25萬平方米，按照上述公式計算：(81.58/67.5-1.15)x67.5x137.5=543.81萬
根據“163號文”，建築商可以補材料差價為1414萬元，人工543萬元，總計為1957萬元。
2.本案是否可以適用情勢變更原則，以及怎樣適用?
本案的一大障礙是合同約定在合同履行過程中人工、材料價格上漲不予調整情況下，所有風險由承包人承擔。
一般觀點認為，在雙方有約定的情況下，說明雙方對風險已經有充分的預見，屬於商業風險，不能適用情勢變更原則。既然雙方已經在合同中約定該風險包括市場價格漲落及政策性文件調整等所有風險，則只能依據合同法規定的顯失公平為理由請求撤銷或變更該條款，而不能適用情勢變更原則。最高人民法院馮小光法官就是這種觀點。
但我所認為，在此情況下，依然可以適用情勢變更原則。主要理由如下：
情勢變更是法律直接規定的強制性調整，即使雙方有約定，仍然可以適用情勢變更原則。
撤銷權缺乏實際操作性，因為撤銷權行使期限為1年，在簽訂合同後1年內必須提起撤銷權訴訟，此時，往往合同還處於正常履行當中，一般而言，合同履行過程中建築商不太會打官司。而撤銷的前提是該條款訂立時顯失公平，但是，在訂立合同時，雙方並不知道價格包括全部風險對誰有利，因為材料價格可能漲也可能跌，換句話講，建築商有可能虧損也可能獲益。
因此，我所認為，應該適用情勢變更，而不宜作為可撤銷條款。
3.如何適用《建設工程施工合同司法解釋》第26條規定的適用情勢變更原則?
我們依據情勢變更的幾個原則一一作出分析。
適用情勢變更原則的條件：
(1)對材料價格的上漲，雙方均無過錯;顯然，在本工程中，對於鋼材的上漲，雙方都沒有主觀過錯，工期是按時開工，按時完工的。
(2)在訂立合同時無法預見。像2008年鋼材價格的上漲，在以往的歷史上也沒有幾次，這次漲價是由於鐵礦石談判失敗、《勞動合同法》實施後人工費用上漲、國內電費上漲等多種因素促成的，這些因素足以說明在訂立合同時，雙方對於鋼材價格上漲是無法預見的。
(3)鋼材價格上漲是屬於商業風險還是情勢變更?根據前述的分析，我所認為，應當以建築商保證微利或保本為限，超過利潤部分則應當適用情勢變更進行調整。
本案中，主要看建築商的材料綜合單價分析表中單價的組合。
第一，本工程沒有綜合單價分析表。
本工程中建築商有綜合單價分析表，其中利潤為5%,但在投標時未作為附件提交，就等於沒有綜合單價分析表,所以對於利潤是多少，失去了最基本的參考對象，即無法確定人工單價是多少，材料價格是多少，損耗是多少，管理費是多少，利潤是多少，在法院也很難講清楚。
在沒有參考的前提下，要適用情勢變更原則。
鋼材:只能從鋼材信息價超過投標時綜合單價(5592元/噸)起算，按照這個標準，只有2008年6月、7月可以調整，而且調整基礎為5592元,基本上沒有價差可以調整。
商品砼:在沒有參考的前提下，要適用情勢變更原則，我們只能從C30信息價超過投標時綜合單價(350元/噸)起算，按照這個標準，沒有一個月份能調整。而如果當時建築商提交單價分析，超過利潤可以調整的話，可以調整的月份有10個月(除2月份)。
人工費：如果沒有報價分析表，人工單價無法確認，也就無法對比，無法計算人工補差。
第二，如果有綜合單價報價表
本工程中如果建築商將綜合單價作為投標附件，即下表：
表4-6鋼筋綜合單價分析表
序號項目規格型號(元/噸)
1主材II級鋼筋4650
2人工費鋼筋工4工250
3機械
50
4損耗
50
5管理費(1+2+3+4)x3%150
6利潤(1+2+3+4+5)x5%258
7稅金(1+2+3+4+5+6)x3.41%184
8綜合單價(1+2+3+4+5+6+7)5592
表4-7混凝土綜合單價分析表
序號項目規格型號(元/噸)
1主材C30257
2人工費0.5工38
3機械
15
4損耗
3
5管理費(1+2+3+4)x3%9
6利潤(1+2+3+4+5)x5%16
7稅金(1+2+3+4+5+6)x3.41%12
8綜合單價(1+2+3+4+5+6+7)350
按照上述單價分析表，就可以有明確參照從而計算出材料差價：
按照前面計算，鋼筋價差約2528萬元，商品砼差價235萬元，再加上人工費2152萬元，總計4915萬元。但是，要扣除利潤5%,按照造價4億元計算，即2000萬元要扣除，可以調整2915萬元。如果綜合分析表利潤設置為3%,則扣除1200萬元，可以調整3715萬元。
上述兩種調差的途徑比較：按照浙江省“163號文”可以調差1957萬元;按照情勢變更原則，有兩種結果，即利潤在5%的，可以調差2915萬元;如果綜合分析表利潤設置為3%，可以調差3715萬元。情勢變更原則和“163號文”相比，情勢變更原則要高1000萬元;如果利潤是3%的，要高1800萬元。
這裡涉及本次講課最重要的問題之一：即在投標書中，利潤的設置到底是5%、3%還是1%好?下面用我所承辦的典型案例破解這道難題。
我所認為，在投標書中利潤設置得高對適用情勢變更原則不利，利潤設置得低，對賠償可得利益不利。而且賠償可得利益的案子我所也經常接到。如何在投標書中設置一個合理的利潤率對建築商才有利，確實是一個科學的問題。原來在沒有情勢變更原則出臺之前，我在講課的時候都是講3%—5%比較合適,現在情勢變更原則出臺並經我所研究以後，我所認為3%比較合理，因為這比較接近行業平均利潤，浙江省“163號文”材料調差只調整超過合同造價3%部分，說明建設行政主管部門也認為利潤為3%。白皮書統計建築業利潤也在3%左右。管理費5%比較合理。綜合單價不變。
各種合同文本對工程價款調整的時間有特別約定的，從其約定。
如建設部頒發的《建設工程施工合同(示範文本)》(《GF文本》)調價時間限制通用條款23.3款可調價格合同中合同價款的調整因素包括：
(1)法律、行政法規和國家有關政策變化影響合同價款;
(2)工程造價管理部門公佈的價格調整;
(3)一週內非承包人原因停水、停電、停氣造成停工累計超過8小時;
(4)雙方約定的其他因素。
23.4承包人應當在23.3款情況發生後14天內，將調整原因、金額以書面形式通知工程師，工程師確認調整金額後作為追加合同價款，與工程款同期支付。工程師收到承包人通知後14天內不予確認也不提出修改意見，視為已經同意該項調整。
因此，如果採用《GF文本》的，應該在14天之內提出。
如《利比文本》也有特別規定，要特別提醒建築商注意的是：
(1)按照情勢變更原則，在材料、人工費下降的情況下，承包人是不用把差價退還給發包人的;而根據浙江省“163號文”，在材料、人工費下降的情況下，承包人要把一定的差價退還給發包人。
(2)“163號文”是一個指導性文件，不是強制適用的，法院打官司一般不會支持，存在法律上的障礙。因此，承包人只能是和發包人協商的時候使用這個文件，當然，如果工程是政府投資項目，由於文件是政府行政部門文件，一般根據這個文件提出的補差要求會得到支持6
綜合以上分析，我所認為，按照情勢變更原則對建築商更加有利，可以說《合同法司法解釋(二)》的修改，尤其是確定情勢變更原則對建築商有百利而無一害。
本案還有一個爭議的焦點，就是在招投標的時候,招標文件的第1.5條規定：
本次招標同時提供工程量清單和招標施工圖紙，投標人應根據招標人提供的圖紙進行核實、計算工程量，招標人提供的清單和圖紙相比，有遺漏的，應在投標時加以補充，如果投標時沒發現，一旦中標，工程量清單與圖紙不一致的，以圖紙為準，投標人在清單中遺漏工程量的報價部分作為投標人的讓利。
在工程竣工以後發現，投標時的工程量與圖紙相對，投標報價時的工程量清單中的價格少了700萬元左右。
(1)3.1.2條是這樣規定的：採用工程量清單方式招標，工程量清單必須作為招標文件的組成部分，其準確性和完整性由招標人負責。
(2)4.1.3招標文件中的工程量清單標明的工程量是投保人投標報價的共同基礎，竣工結算的工程量按發、承包雙方在合同中約定應以計量且實際完成的工程量確定。
(3)2008年清單報價規定的性質：是一個國家標準的規範，大部分是非強制性的，但以上兩條是強制性規範，必須嚴格執行;
(4)其適用的範圍是什麼?1.0.2本規範適用於建設工程工程量清單計價活動。
1.0.3全部使用國有資金投資或國有資金投資為主(以下二者簡稱“國有資金投資”)的工程建設項目，必須採用工程量清單計價。
根據以上2008工程量清單計價規範規定，可以得出以下幾個結論：
(1)像本案中圖紙和清單不一致的，應以清單為準，除非投標人在投標時把清單中的工程量漏掉了，投標人應該自己負責。
(2)如果在簽訂時適用清單報價確定工程價款的，適用2008年清單計價規範。不論該項目是否經過招標投標，即使是議標項目同樣適用。
(3)國有投資項目或國有資金占主導地位的，必須適用2008年清單計價規範。當然，上面的觀點是我所的觀點，但在司法實踐中肯定是有爭議的，這需要最高人民法院及時規範。
此外，根據2008年清單計價規範和“163號文”，在合同中是否要約定人工材料價格上漲調整的幅度?這個問題是有爭議的。
(1)根據浙江省“163號文”，上海12號文件，應該在合同中約定人工、材料價格上漲調整的幅度範圍，否則，合同不予備案。但這是一個地方性規定，沒有強制效力。
(2)2008年清單計價規範也規定，發、承包雙發應當在合同中約定人工、材料價格上漲調整的幅度範圍，但這條是非強制性規定。
另外，在投標報價以及合同中，最好有一個風險調整範圍的約定，合同的約定最好不超過3%—5%,有該約定後就不能適用情勢變更原則和浙江省“163號文”。但是，發包人也在研究情勢變更原則，以後肯定會出現這樣一個情況，萬一發包人的招標文件出現人工材料上漲達到20%才可以調整，怎麼來破解?如果是20%最好不要寫進去。
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