【案情】
2012年至2013年期間，黃某收購紅尾蚺8條、球蟒2條，再以收購的紅尾蚺6條交換得球蟒2條、網紋蟒2條、杜氏蚺2條，以用作飼養和銷售，並由其母郭某、其父黃某強協助飼養。2012年至2016年期間，黃某先後出售紅尾蚺6條，違法所得17400元。2016年11月24日，偵查人員抓獲黃某強，並根據黃某強提供的準確地址抓獲黃某。2016年12月7日，郭某在親屬陪同下到案。
裁判
廣東省廣州市荔灣區人民法院經審理認為，黃某構成非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，情節特別嚴重。郭某、黃某強構成非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，屬一般情節。郭某、黃某強是從犯，郭某構成自首，三被告人如實供述自己的罪行，依法予以從輕處罰。故以非法收購、出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處黃某有期徒刑十年，並處罰金2萬元，以非法出售珍貴、瀕危野生動物罪，判處郭某、黃某強有期徒刑，適用緩刑，並處罰金。
宣判後，黃某不服，提起上訴。廣州市中級人民法院經審理認為，涉案球蟒、網紋蟒被列入《瀕危野生動植物種國際貿易公約》（以下簡稱CITES）附錄Ⅱ，不能參照國家一級保護野生動物“蟒”的認定標準執行，司法解釋附表中亦無同屬或同科的國家二級保護野生動物可供參照，涉案杜氏蚺、紅尾蚺也無可供參考的國家一、二級保護野生動物，不能認定黃某屬於“情節嚴重”或“情節特別嚴重”。黃某犯罪數量較少、獲利不多，未造成大量動物死亡的嚴重後果，屬犯罪情節較輕；同時還考慮到黃某在抓捕過程中無反抗，到案後如實供述自己的罪行，有坦白表現等從輕情節，遂改判黃某有期徒刑一年零十個月，並處罰金1萬元。
【評析】
《最高人民法院關於審理破壞野生動物資源刑事案件具體應用法律若干問題的解釋》（以下簡稱《解釋》）第十條規定：“非法獵捕、殺害、收購、運輸、出售《瀕危野生動植物種國際貿易公約》附錄一、附錄二所列的非原產於我國的野生動物‘情節嚴重’、‘情節特別嚴重’的認定標準，參照本解釋第三條、第四條以及附表所列與其同屬的國家一、二級保護野生動物的認定標準執行；沒有與其同屬的國家一、二級保護野生動物的，參照與其同科的國家一、二級保護野生動物的認定標準執行。”筆者結合本案對該條如何適用作如下分析：
1.非法收購、出售CITES附錄Ⅱ所列的非原產於我國的野生動物，但在司法解釋附表中僅有同屬或同科的國家一級保護野生動物，沒有同屬或同科的國家二級保護野生動物，能否參照該國家一級保護野生動物“情節嚴重”、“情節特別嚴重”的認定標準執行？第一種觀點認為，應參照《最高人民法院、最高人民檢察院、國家林業局、公安部、海關總署關於破壞野生動物資源刑事案件中涉及的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物製品價值核定問題的通知》（以下簡稱《通知》）第二條“如果僅有一種國家重點保護陸生野生動物的，應當參照該種國家重點保護陸生野生動物的同類製品價值標準核定”的規定執行，即可以參照執行。第二種觀點認為，根據CITES的定義，公約對附錄Ⅰ、附錄Ⅱ中物種的保護力度明顯不同。《通知》亦明確：“非原產我國的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物已依法被分別核准為國家一級、二級保護野生動物”，故不能參照執行，否則將造成量刑畸重，違背刑法謙抑理念。筆者同意第二種觀點。
筆者認為，非原產於我國的CITES附錄Ⅰ和附錄Ⅱ所列陸生野生動物分別對應國家一級、二級保護野生動物，應參照《解釋》附表所列“同屬或同科”的同檔動物的認定標準執行，沒有同檔動物的，可降檔參照，但不得升檔參照。有多種同檔動物可供參照的，根據有利於被告人的原則，應參照數量標準最高的動物的認定標準執行。
2.非法收購、出售CITES附錄Ⅰ、附錄Ⅱ所列的非原產於我國的野生動物，但在司法解釋附表中沒有同屬或同科的國家一、二級保護野生動物，是否一概按照一般情形量刑？第一種觀點認為，應參照《通知》第一條的規定執行，即可參照與其同目、同綱或同門的國家一、二級保護野生動物的認定標準執行。否則會導致對部分附錄Ⅱ物種的保護力度明顯大於附錄Ⅰ物種，與公約精神相悖。第二種觀點認為，涉案動物雖被列入CITES附錄Ⅰ或附錄Ⅱ，但在《解釋》附表中並無與其同屬或同科的國家一、二級保護野生動物，無可供參考的“情節嚴重”“情節特別嚴重”的認定標準，根據罪刑法定原則，僅能認定為一般情形。筆者同意第二種觀點。
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