职业：律师
文 | 张国栋
前言：本人在从事律师行业之前，先后在国内知名房地产公司金地、万科工作，对房地产行业基层员工的工作特点与生存现状，有着较深刻的体会与认识。最近有感于史玉柱提出巨人公司将实行“末位淘汰”制度一事，本人将从在业内广泛使用“末位淘汰”制度的房地产行业的真实案例着手，来分析面对公司霸王条款，劳动者究竟如何维权！
案情回顾：
2016年4月15日从公司办完离职手续后，晓菲（化名）开车回到闵行某地的售楼处，准备和一些交情较好的兄弟姐妹告别。在进售楼处大门前，她特意在四周转转，回味过去的日子，因为她知道，自己真的要离开这里了。这个自己奋斗过近3年的地方，曾带给她太多的欢声笑语，太多美好的回忆。回想起三年前，那时候她刚大学毕业，就来到了这里，从一个对房地产懵懵懂懂的新手到年度销售冠军，自己经历了太多的酸甜苦辣、人情冷暖。青春岁月一去不复返，从第一次因业绩而被经理训斥，到第一次因销售纠纷而被客户大骂、泼水，再到因其他团队恶意抢单而争得面红耳赤，每次她都只能在没人的地方默默地流着委屈的泪水，她坚信自己的付出终究会有回报的，一年后她成了项目的销冠。
在年会颁奖典礼的那天晚上，衣着光鲜、皮肤白皙、身材高挑的晓菲，成了晚会的焦点，同时也遇到自己的意中人——公司浦东项目的营销总监万总。俩人一见钟情，经常约会联系，虽说也会偶尔吵架，但感情也是越来越好，半年后结婚了。婚后，丈夫跳槽到另一家房地产公司，年薪翻倍，晓菲为了丈夫事业，逐渐把自己的重心转移到家庭上，夫妻俩倍感生活的甜蜜。
但此时，晓菲的工作却受到了很大的影响，业绩逐月下滑，一落千丈。经理多次找她谈心，希望她还是把精力放在工作上，毕竟团队业绩压力这么大，不能因为一个人而影响到整个团队的提成比例。转眼大半年过去了，情况还是没有好转。突然有一天，经理再次找她谈话，告诉她,因为公司实行今年末位淘汰制度，她现在需要离开这里了。
晓菲虽感意外，但却很平静。但考虑到自己的合同还没有到期、还有公司拖欠一年的18万佣金没有发放，晓菲希望得到公司补偿，并将拖欠的佣金及时发放下来。他多次找公司领导，希望能够解决这个问题。可是每次得到的答复都是：“末尾淘汰”是公司制定的项目管理制度，晓菲被淘汰是按照公司管理制度作出的，是合法的；而对于18万佣金，项目上管理制度也是有规定，如员工离职，未发佣金将不再发放。这些霸王条款，让晓菲觉得荒唐可笑，最后，在丈夫的支持下，晓菲拿起来法律的武器....
法律分析：
在过去十余年间，作为国民经济重要支柱的房地产行业发展速度令人咋舌。“粗放式”的快速扩张模式，催生了大量的各层次房地产从业人员，在此过程中，各类劳资纠纷也越来越多，尤其以房地产营销人员的劳动纠纷案件最为典型。房地产营销人员流动性较强，且由于管理制度上普遍不完善，房地产公司违法解除合同、变相克扣佣金等现象层出不穷，劳资矛盾不断加剧！
本案中的置业顾问晓菲所遇到的问题在房地行业是十分普遍的。但在现实情况中，很多销售人员在面对公司违法辞退或克扣佣金时，往往逆来顺受，不愿维权，这就变相助长了很多房地产公司长期恶意侵犯劳动者权益的嚣张气焰。
晓菲所在公司实行的“末位淘汰”制度，作为一项管理措施，现在被越来越多公司所使用。这项看似行业惯例的管理制度，从法律角度上看，是经不起推敲的。
根据《劳动合同法》39条、40条、41条以及《劳动合同法实施条例》19条规定，用人单位单方解除劳动合同需满足法定条件。其中如果“劳动者严重违反用人单位规章制度”或者“劳动者不能胜任工作，进过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”则用人单位依照法律程序可行使单方解除劳动合同权力。另外，在2012年《最高法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(四)(征求意见稿)》中，也曾有涉及支持末位淘汰劳动者向企业索赔的内容，但最终该条款没有通过。不过结合近几年司法实践，高院及各地法院在裁判此类案件时，还是倾向于保护劳动者利益。一方面，现有法律要求用人单位在制定“末位淘汰”等规章制度时，要符合一系列严格的法定程序，才能生效。而实践中绝大多数企业却采用内部通知文件，并不符合法定制作程序。另一方面，即便规章制度制作符合法定程序，用人单位单方解除合同也要受《劳动法》39条、40条等条款的制约，而且还要举证证明“劳动者严重违反用人单位规章制度”或者“劳动者不能胜任工作，进过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”。
当然，劳动者在考核中处于排名末端，不能片面地认为符合“劳动者严重违反用人单位规章制度”这一条，考核排名靠后只是一种客观评价，而严重违反规章制度则强调劳动者的主观过错，所以不能一概而论。
另外，劳动者考核处于排名末端，也不能简单地认为其符合“劳动者不能胜任工作，进过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的”这一条。因为，考核排名是阶段性工作评价，暂时的排名靠后，这一状态并不能说明劳动者一定无法胜任工作。即便真的无法胜任现有工作，那用人单位也要给与劳动者“一次机会”即法律要求用人单位要对该劳动者进行培训或调岗。如果还是无法胜任，用人单位仍然要提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除劳动合同。
可见我国现有法律对劳动者与用人单位之间利益的权衡，是有倾向性保护的。所以本案中，晓菲所在公司依据末位淘汰制度，单方解除与晓菲劳动合同行为，是不受法律保护的。因此，晓菲可依据《劳动合同法》47条、48条、87条等内容，向公司主张2倍的补偿金即6个月的工资数额。另外对于公司克扣18万佣金的行为，也是违反法律规定。根据《劳动法》50条、91条，企业不能刻克扣或拖欠劳动者工资，否则不仅要支付未发工资，而且也要支付一定赔偿金。但是晓菲的18万销售佣金是否属于“工资”范畴，在实践中也是有争议的。但是结合1990年1月1日国家统计局发布的《关于工资总额组成的规定》第4条、6条规定，一般倾向性认为，佣金在法律性质上属于“工资”。所以，晓菲拿起法律武器维护自己权益于法有据、于法有理！
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