文/邢桂霞
常熟市人民檢察院未成年人檢察科科長員額檢察官
我國刑法第二百六十三條第二款規定，“姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論”，此條款是對幼女的特殊保護：不滿14週歲的幼女身心發育不完整，不具備性承諾能力。由於這類犯罪不像普通強姦案件以“暴力、脅迫或者其他手段”為構罪前提，公訴人無法圍繞“暴力毆打、脅迫”等客觀存在的事實來論證犯罪構成，而是需要圍繞行為人“明知”或“應當明知”這一主觀心態來論證，主觀心態如何外化見之於證據材料，如何通過客觀證據的收集和運用來反映主觀心態，是我們辦案的核心。我將通過“確切的明知”和“推定的明知”來分類解讀常見辦案要點。
確切明知不滿14週歲的。根據我國刑法規定和司法實踐，姦淫不滿14週歲的幼女構成強姦罪，不要求採取強制手段。作為公訴人，只需要圍繞行為人已經知道被害人不滿14週歲進行舉證即可。這裡需要注意到，有觀點認為，刑法第236條第2款僅規定，“姦淫不滿十四周歲的幼女的，以強姦論”，認為這裡的幼女僅需要是客觀上的幼女，並未要求行為人應當“明知”對方系幼女。我認為，對此不能侷限於刑法分則條文的字面規定作簡單文義理解，而應當結合刑法總則關於犯罪故意的規定進行分析。
對於採取非強制手段與幼女發生性關係的，“明知”被害人系幼女是構成強姦罪的主觀構成特徵。我們要注意到，如果僅僅憑被害人實際不滿14週歲而不論行為人的明知一律入罪，極易陷入客觀歸罪的誤區。根據主客觀相一致的原則，作為公訴人顯然有必要圍繞行為人的明知進行論證，當然，這類案件的證據收集和運用屬於爭議最小的。
又例如，犯罪嫌疑人雖然矢口否認，但我們依然可以通過其他證據證實犯罪嫌疑人明知被害人不滿14週歲。比如調取的QQ聊天記錄顯示，二人明確聊過這個問題，且上下文顯示行為人對此有過反饋，顯然不是孤立信息容易被行為人忽略，如行為人反饋“你看起來比實際年齡大（小）”、“我比你大十歲”等等信息。
再比如二人不是通過網絡認識的，是現實中的熟人、甚至帶有親屬關係的，要圍繞他們先前的熟人關係中掌握的年齡情況予以舉證：師生關係圍繞老師對同學信息的掌握或該年級學生年齡段的常識，近親屬圍繞親屬間的親疏遠近、結婚、育兒、或自己子女與被害人的年齡差等親屬間掌握的情形，以證實行為人明知被害人不滿14週歲。
當然，這時我們還需要注意一個問題：對於使用暴力、脅迫或者其他強制手段與不滿14週歲的幼女發生性關係的，無論是否“明知”被害人為幼女，都要以強姦罪從重論處。也就是說暴力型姦淫幼女案中行為人對年齡明知與否並不是公訴人舉證的重點，其行為已經符合了一般強姦的構成要件，無需通過“明知”這一法定強姦類型來論證，此時姦淫幼女屬於當然的法定從重處罰，不以明知為主觀構成要件。
推定明知不滿14週歲。明知是一種確切狀態，而“應當知道”則是一種真假不明的狀態，這一情節是我們公訴人辦案中的難點：雖然沒有直接的證據證明行為人對此確知，但根據一般人的經驗或正常人的思維能夠推斷出發生性行為的對方是幼女，我們在辦案中可以推定行為人是應當知道的。這也是庭審過程中控辯雙方極易產生重大分歧的情形：行為人和辯護人的觀點在於“我”沒有明確知道就當然不是“明知”，公訴人的觀點在於“你”雖然不是明確知道的，但只要稍加註意就應當知道，或者“你”其實已經知道但就是不承認而已。下面我們分類型對公訴人的舉證責任進行一下探討。
在辦案中，公訴人的舉證責任可以根據被害幼女是否滿12週歲進行一個劃分，不滿12週歲的，舉證責任較輕，公訴人僅需圍繞幼女不滿12歲進行論證即可，主要是客觀證據的收集，如戶籍信息、出生醫學證明等。這是因為在司法實踐中發現，12週歲以下幼女基本都處在接受小學教育階段，社會關係簡單，外在幼女特徵相對較為明顯，從身體發育情況來看，絕大多數剛剛開始發育，即使極個別幼女身體發育早於同齡人，但一般人從其言談舉止、生活作息規律等其他方面通常也足以觀察其可能是幼女，而且從對幼女進行特殊保護的立場考慮，也不存在爭議。
在侵害不滿12週歲的幼女案件中，我們對行為人適用了絕對的推定。也就是說，凡是對實際不滿12週歲的被害人實施姦淫等性侵害行為的，無論行為人提出何種辯解理由，均認定行為人“應當知道”對方是幼女。
既然說到絕對的推定責任，那必然也會有相對的推定。對於12-14週歲之間的幼女認定犯罪嫌疑人的“應當明知”，就是一種相對的推定明知。需要公訴人運用經驗法則進行演繹：根據一般人的經驗或者正常人的思維，圍繞被害人的身體發育狀況、言談舉止、衣著特徵、生活作息規律等觀察可能是幼女，能夠推測出發生性行為的對方是幼女，我們認為行為人也應當可以得出同樣的結論。
當然了，既然是相對的推定明知，也需考慮到有例外情形，允許行為人提出辯解和反證。行為人可以通過表明自己已經盡到審慎的注意義務，但依然不可能判斷出被害人是幼女，來證實自己無犯意而不構成犯罪。行為人如想脫罪，需要提出證據證明自己確實有理由相信對方已滿14週歲。比如，與發育較早、貌似成人、虛報年齡的、已滿12週歲不滿14週歲的幼女在談戀愛和正常交往過程中，雙方自願發生了性行為，確有證據證實行為人不可能知道對方是幼女的，才可以採納其不明知的辯解。換言之，對於已滿12週歲的幼女實施姦淫等性侵害的，如無極其特殊的例外情況，一般均應當認定行為人明知被害人是幼女。
同時，如果行為人採取引誘、欺騙等方式，或者根本不考慮被害人是否是幼女，而甘冒風險、不計後果對被害人進行姦淫等性侵害的，一般也都應當認定行為人明知被害人是幼女，以實現對幼女的特殊保護。
比如，有成年男子通過網絡與多名初中、高中女生保持曖昧關係，打著“戀愛”的旗號開房，且在此期間與其他女性依然保持兩性關係的，行為人以雙方沒有實際聊過年齡問題，自己也沒關心這個問題來辯解自己無法知道被害人系幼女的，對這樣的辯解就不應當採納，而應當將其視為根本不考慮、甘冒風險、不計後果的行為，作為強姦犯罪處理。
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