建設工程項目存在“黑白合同”情形時如何確定工程款最終結算依據的問題，雖然《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條明確規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”，但由於建設工程糾紛涉及的事實與法律關係較複雜，且從語義上理解，雖然該條規定為結算依據提供了裁判規則，但在實務適用過程中仍然存在諸多不明的地方，如該條中的“備案”具體指什麼備案？“實質性內容不一致”具體指什麼內容？出現不同形態合同時，該如何認定合同的效力？因此，在建設工程實務糾紛中，該條的理解與適用依然存在不同程度的分歧，本文不針對該條的適用與理解發表具體觀點，僅針對不同的觀點作相關實務梳理。
1、非經招標備案的合同作為工程款結算依據（1）同一建設工程項目另行訂立的建設工程施工合同未改變經過招標備案的合同的實質性內容，應視為補充協議並作為結算依據。在建設工程施工合同中，所謂黑合同對白合同造成實質性的改變，主要是指兩份合同在工程價款、工程質量或工程期限等三個合同實質性內容方面是否進行了重大修改，補籤合同中對工程價款、質量、工期的約定並非一定是對中標合同的實質性改變，如果是對中標合同實質性內容的補充，則補籤合同不應視為黑合同。
【參閱案例】【上訴人隴西縣隆盛糧油加工有限責任公司與上訴人甘肅弘德永興建築安裝工程有限責任公司、原審被告李文斌建設工程合同糾紛（2016）甘民終391號】
案情簡介：2011年7月24日，弘德公司中標後，與隆盛公司簽訂中標備案的建設工程施工合同（以下簡稱中標合同）；2011年7月21日，弘德公司與隆盛公司簽訂建設工程施工合同（以下簡稱補籤合同），該合同的簽訂時間為2011年7月21日，但該合同的實際簽訂時間是在中標合同之後，通過中標合同的約定內容即可反映出補籤合同是於中標合同後簽訂的。
法院認為：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定，當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據。雖然工程價款、工程質量和工程期限是建設工程合同的實質性內容，是對當事人之間利益影響很大的因素，但雙方在簽訂中標合同時對合同價款約定為可調價，同時約定可調價款調整方式和調整因素，中標合同約定的結算價款因工程價格存在調整，約定的工程總價款並不是最終結算價款。雙方補籤合同正是對價款調整方式及調整因素作出工程價款最終的約定，補籤合同中對工程價款的約定不是對中標合同工程價款的實質性改變，而是對中標合同工程價款的補充。因此，補籤合同中工程價款的約定應作為工程結算的依據。
（2）同一建設工程項目另行訂立的建設工程施工合同與經過招標備案的合同的實質性內容不一致的，以實際履行的合同作為結算依據。依據《中華人民共和國招標投標法》相關規定，建設工程的對外承包在滿足一定條件時需經招投標程序，若發包人與承包人在招投標過程中存在違反《中華人民共和國招標投標法》的強制性規定的情形時，經招標備案的合同應被認定為無效合同，因此，招標備案合同的補充協議及另行訂立的建設工程施工合同亦應認定為無效合同，《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛意見適用法律問題的解釋》第二十一條適用的前提是中標合同有效。在就同一建設工程分別簽訂的多份施工合同均被認定無效後，按照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛意見適用法律問題的解釋》第二條的規定，仍應參照合同約定結算工程價款。具體參照哪一份合同，則應從平衡雙方當事人的利益關係、便於審理的因素考慮，根據當事人的真實意思和實際履行情況決定。
【參閱案例】【廣西桂凱建築工程有限公司與樂業縣嘉樂房地產開發有限公司建設工程施工合同糾紛（2016）最高法民申1285號】
案情簡介：發包人嘉樂公司與承包人桂凱公司就同一工程項目先後共簽訂三次不同的合同，第一份合同於2006年4月22日簽訂，第二份合同為中標備案合同於2006年6月13日簽訂，第三份合同於2008年5月10日簽訂。
法院認為：《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛意見適用法律問題的解釋》第二十一條適用的前提是中標合同有效。在就同一建設工程分別簽訂的多份施工合同均被認定無效後，按照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛意見適用法律問題的解釋》第二條的規定，仍應參照合同約定結算工程價款。具體參照哪一份合同，則應從平衡雙方當事人的利益關係、便於審理的因素考慮，根據當事人的真實意思和實際履行情況決定。2008年5月10日合同是雙方真實意思的表示，亦是雙方實際履行的合同，故以其作為工程款結算的依據是正確的。
2、經招標備案的合同作為工程款結算依據 同一建設工程項目另行訂立的建設工程施工合同與經過招標備案的合同的實質性內容不一致的，以招標備案的合同作為結算依據。在實務中，部分觀點認為，不論發包人與承包人就同一建設工程項目簽訂了多少分合同以及合同的效力如何，均應嚴格依照《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條進行判定，該規定是為了維護建築市場公平競爭秩序，防止當事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當競爭的手段，損害國家、社會公共利益和個人利益。因此，發包人與承包人只能依據中標備案合同作為工程款結算依據。
【參閱案例】【洛陽寶安房地產開發有限公司與洛陽市技改建安工程有限公司建設工程施工合同糾紛（2012）民申字第1539號】
案情簡介：寶安公司與建安公司就同一工程項目，分別於2003年12月9日和2004年2月9日簽訂兩份不同的《建設工程施工合同文本》，其中2004年2月9日簽訂的《建設工程施工合同文本》是經招標備案的合同。
法院認為：依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二十一條規定:“當事人就同一建設工程另行訂立的建設工程施工合同與經過備案的中標合同實質性內容不一致的，應當以備案的中標合同作為結算工程價款的根據”。上述法律和司法解釋中的規定是為了維護建築市場公平競爭秩序，防止當事人通過簽訂“黑白合同”作為不正當競爭的手段，損害國家、社會公共利益和個人利益。本案當事人另行訂立的合同，即2003年12月9日的《建設工程施工合同文本》，雖然是當事人真實意思表示，也簽訂在中標合同之前，在中標合同之後還進行了重新確認和補充，但其合同形式不合法，不論其是否被實際履行，均不產生變更經過備案的2004年2月9日《建設工程施工合同文本》的法律效力。當事人簽訂中標合同後，經雙方協商一致，可以變更合同內容，但應當及時到有關部門備案，如果未到有關部門備案，就不能成為結算的依據。因此，本案應當以2004年2月9日簽訂的《建設工程施工合同文本》作為工程款結算依據。
3、中標備案的合同與非中標備案的合同均不能作為工程款結算依據依據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定，中標無效的，雙方簽訂的建設工程施工合同亦應認定為無效。因此，在發包人與承包人簽訂的合同均無效的情況下，雙方簽訂的任一合同均不宜作為工程款結算的依據，案涉工程款的結算可以參照工程造價鑑定的結果或地方建設工程市場價格標準作為結算依據。
【參閱案例】案例一 【中基建設有限公司、監利縣明力房地產有限公司建設工程施工合同糾紛（2017）鄂民終262號】
案情簡介：中基公司與明力公司就本案涉及工程共簽訂了三份合同，一是在招投標之前即2011年10月19日簽訂的《湖北省建設工程施工合同》（即前述“標前合同”）；二是在招投標之後的2011年12月9日簽訂的《建設工程施工合同》，該份合同在監利縣公共資源交易監督管理局備案；三是在招投標之後的2011年12月20日簽訂的《湖北省建設工程施工合同》，該份合同在監利縣建築業管理辦公室備案。
法院認為：中基公司與明力公司違反了《中華人民共和國招標投標法》第四十三條關於在確定中標人前，招標人不得與投標人就投標價格、投標方案等實質性內容進行談判的強制性規定。雙方雖然履行了招投標程序，但行為屬於“明招暗定”，依照《中華人民共和國招標投標法》第五十五條的規定，中標無效。根據《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第一條的規定，中標無效的，雙方簽訂的建設工程施工合同也應認定為無效。因此，雙方當事人在中標後簽訂兩份合同均為無效合同。案涉工程屬必須招標的工程項目，雙方簽訂的“標前合同”也應認定為無效。
因本案的中標合同為無效合同，故本案不能適用該條規定以中標合同作為本案工程價款的結算依據。從合同實際履行情況看，中基公司和明力公司均是按照“標前合同”約定進場施工、收取工程建設信用保證金、簽訂補充合同及決算方案的，也即雙方實際履行的合同為“標前合同”，而非中標合同。雙方簽訂的“標前合同”及之後的決算方案並未約定固定價款，僅約定了結算標準和依據。在“黑白合同”均無效，且標前標後合同關於工程價款的約定不一致的情況下，為有利於查清案件事實，對中基公司提出的對工程造價進行鑑定的申請予以准許並未違反法律規定。
案例二 【山東匯仁置業有限責任公司建設工程施工合同糾紛（2016）魯民終586號】
案情簡介：在依法履行招投標程序之前,招標人實質上已經私下確定建設工程承包人的,同一個工程項目，雙方簽訂了兩份施工合同，其中一份施工合同經招標備案。
法院認為：因雙方嚴重違反了招標投標法的效力性強制性規定，因此，兩份合同均無效。《最高人民法院關於審理建設工程施工合同糾紛案件適用法律問題的解釋》第二條的規定只是解決了合同被確認無效後的折價補償標準問題,這並不意味著只要合同無效,且建設工程經竣工驗收合格,就可以無條件地支持當事人主張參照合同約定價款進行折價補償,是否支持當事人的主張,還需要考慮造成建設工程施工合同無效的原因以及發包人和承包人的過錯等多種因素，也不排除通過其他標準和辦法來折價補償。本案中，雙方當事人於同一天就涉案工程簽訂兩份不同的施工合同，工程造價差別巨大，且雙方當事人對實際履行哪份合同有爭議，發包人主張的計算價格是否低於成本無法確定，且兩份合同均為無效，綜合本案，應依據合同法有關無效合同的規定處理，《中華人民共和國合同法》第五十八條規定：“合同無效或者被撤銷後，因該合同取得的財產，應予以返還；不能返還或者沒有必要返還的，應當折價補償。有過錯的一方應當賠償對方所受到的損失，雙方都有過錯的，應當各自承擔相應的責任。”因承包人在本案建設施工中投入的人力、物力已物化到建築物上，不能返還，發包人應進行折價補償。對摺價補償的標準，考慮定額計價標準是一定地方建設工程市場價格的重要參照標準，以雙方簽訂施工合同時的山東省定額計價標準為涉案施工合同計價標準。
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