在建設工程實踐中,與法律明確禁止的工程轉包和部分工程分包不同的是,勞務分包系建設工程實踐中合法的分包行為。因此,部分建築企業便假借勞務分包之名,行工程轉包或違法分包之實。
如何區分勞務分包與工程轉包與工程分包
所謂勞務分包,是指施工程承包單位或者專業分包單位(均可作為勞務作業的發包人)將其承攬工程中的勞務作業發包給勞務分包單位(即勞務作業承包人)完成的活動。承包企業承包的,僅僅是工程中的勞務作業部分。而工程轉包或工程分包,則是發包方將將工程的全部或部分發包給承包企業,承包企業不僅要負責承包工程的勞務工作,工程的其餘工作也需要一併負責。可見,勞務分包與工程轉包或工程分包之間最大的區別就在於,承包方承包的是否僅為工程中的勞務部分,具體而言,表現在以下幾個方面:
首先,勞務承包企業僅負責工程中的勞務作業部分,工程中的其餘作業,如提供專業技術、材料的採購等,均不在勞務承包企業的承包範圍內,如果勞務承包企業在負責勞務工作的同時,還需要承擔上述工作,則不再屬於勞務分包,應認定為工程轉包或工程分包。
在重慶皇華建設(集團)有限公司、重慶市萬州區清江建築工程有限公司等與建設工程分包合同糾紛一案[(2014)民提字第80號]
其次,勞務承包企業向發包企業收取的費用僅包括人工費用以及勞務施工的相應管理費用,而在工程轉包或工程分包中,承包方則是按照施工交付的工程向發包方索取工程款。因此,若發包人向承包人支付的費用系工程費而非人工費及相應管理費用,則應認定為工程轉包或工程分包,而非勞務分包。
在甘肅焱坤工貿有限公司與甘肅省第二建築工程公司建設工程施工合同糾紛一案[最高人民法院(2015)民申字第18號中],最高人民法院認為:二建公司再審中主張其與週會濤帶領的施工隊是勞務分包關係,對此其並未提交雙方的合同予以證明。勞務分包指向的對象是工程中的勞務作業部分,工程分包指向的對象是部分專業分項工程。雙方履行情況表明雙方的關係更符合工程專業分包,而非勞務分包。一審法院審理中,二建公司認可除1、2號樓給排水安裝有出入外,其它焱坤公司主張的道路綠化、給排水,還有防盜門的供貨安裝工程都是由週會濤施工的。二審中,二建公司認可焱坤公司的施工範圍是白雲小區的道路工程和室外給排水工程。二建公司提交的項目結算單證明其認為週會濤的項目決算費用是8389935.85元(其中人工費2126071.1元),但是應扣除10%的管理費以及稅金、保脩金等。綜上,根據雙方的實際履行情況及二建公司擬結算金額,二建公司支付的款項並不是勞務報酬,而是分項工程款,本案定性為建設工程施工合同關係並無不當。二建公司再審中提交的“外網二隊”的工程結算書、領款單、出庫單等並不足以證明二建公司與週會濤帶領的施工隊是勞務關係。
最後,勞務分包只能自帶必要的小型機器,否則,就不是勞務分包而是工程分包。
在呂振華與四川省建築機械化工程公司、胥俊發等建設工程施工合同糾紛一案[(2014)川民終字第169號],發包方與承包方在簽訂的《建設工程施工勞務分包合同》中約定,承包方自行承擔工程所需的一切工具。四川省高級人民法院以此認定涉案合同名為勞務分包,實為工程承包。
可見,勞務分包與工程轉包及工程分包之間存在本質上的區別,不應混淆。我們認為,各建築企業在建設工程實踐中,應嚴格遵守法律的規定,切勿以勞務分包之名行工程轉包或違法分包之實。