“唱吧炫舞”遊戲名稱侵害“炫舞”、“QQ炫舞”系列註冊商標專用權
——成都掌娛天下科技有限公司與騰訊科技（深圳）有限公司、深圳市騰訊計算機系統有限公司侵害商標權糾紛案
【判決要點】
判斷訴爭商標是否構成通用名稱，應證明涉案商標在法律規定或者國家標準、行業標準已屬於某類商品或服務的通用名稱，或已被相關公眾普遍認為能夠指代一類商品或服務的某一名稱而成為約定俗成的通用名稱。上訴人未能舉證證明依據法律規定或者國家標準、行業標準“炫舞”已經屬於商品或服務的通用名稱，亦未能舉證證明“炫舞”已被相關公眾普遍認為能夠指代一類商品或服務的某一名稱而成為約定俗成的通用名稱。
遊戲名稱的使用是否侵犯註冊商標權可從三個方面進行分析：
第一，對遊戲名稱的使用是否屬於商標意義上的使用；
第二，被訴行為是否構成使用在同一種或類似服務上的相同或近似商標；
第三，被訴行為中對於遊戲名稱的使用是否會使相關公眾將其與註冊商標相混淆。
本案中，在遊戲服務及遊戲軟件商品上“炫舞”標識已具有識別作用，屬於商標意義上的使用；上訴人在被訴行為中使用的“唱吧炫舞”與被上訴人的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商標構成使用在同一種或類似服務上的相同或近似商標；被訴行為中對於“唱吧炫舞”的使用會使相關公眾將其與被上訴人的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商標相混淆，故被訴行為構成對被上訴人“炫舞”、“QQ炫舞”系列註冊商標專用權的侵犯。
二審案號：北京知識產權人民法院（2018）京73民終991號
一審案號：北京海淀區人民法院（2016）京0108民初24146號
上訴人（原審被告）成都掌娛天下科技有限公司
被上訴人（原審原告）：騰訊科技（深圳）有限公司
被上訴人（原審原告）：深圳市騰訊計算機系統有限公司
【案件簡介】
上訴人成都掌娛天下科技有限公司（以下簡稱掌娛公司）與被上訴人騰訊科技（深圳）有限公司（以下簡稱騰訊科技公司）、深圳市騰訊計算機系統有限公司（以下簡稱騰訊計算機公司）因侵害商標權糾紛一案，不服北京市海淀區人民法院作出的（2016）京0108民初24146號民事判決，向北京知識產權法院提起上訴。法院於2018年6月1日立案後，依法組成合議庭，開庭進行了審理。上訴人掌娛公司的法定代表人王勇，被上訴人騰訊科技公司、騰訊計算機公司的委託訴訟代理人王嘉雨、王荷舒到庭參加訴訟。本案現已審理終結。
【判決觀察】
一審法院認為
北京市海淀區人民法院認定：
第一，掌娛公司主張“炫舞”為音樂舞蹈類遊戲的通用詞彙，但“音樂舞蹈”反映了遊戲的基本特徵，並非“炫舞”；而將“炫舞”解釋為場景音樂的證據僅有一個百度百科詞條，缺乏充分證據證明在日常生活中“炫舞”一詞已被廣泛用作場景音樂使用的情形；再結合騰訊科技公司、騰訊計算機公司提交網頁顯示“炫舞”系列遊戲以及圍繞這些遊戲多年來開展“炫舞節”等活動廣受歡迎的情節，故“炫舞”不屬於遊戲類別中的通用詞彙。
第二，“唱吧”和“炫舞”二詞相結合作為遊戲名稱，“炫舞”顯然為該遊戲名稱的重要組成部分，從字面含義理解，直接反映系與音樂和舞蹈相關的應用，並無突出“唱吧”，弱化“炫舞”顯著性的情形。
第三，“唱吧炫舞”遊戲名稱的時間晚於第14120680號“炫舞”商標申請註冊時間，掌娛公司根據商標法第五十九條第三款提出的抗辯缺乏事實依據。綜上，掌娛公司在其運營維護的《唱吧炫舞》遊戲應用軟件中將“炫舞”作為遊戲名稱及遊戲標識的重要組成部分使用，屬於在與涉案四個商標同一種商品上使用與涉案四個商標近似的標識，容易構成混淆的行為。該行為未經騰訊科技公司、騰訊計算機公司許可，系侵害涉案商標權的行為。對於騰訊科技公司、騰訊計算機公司提出的不正當競爭主張，部分因屬於侵害商標權的情形，不應再適用反不正當競爭法進行調整，部分因缺乏事實和法律依據，不予支持。
一審裁判結果
依照商標法第五十七條第（二）項、第六十四條，1993年12月1日起施行的反不正當競爭法第五條第（二）項，《中華人民共和國民事訴訟法》（以下簡稱民事訴訟法）第六十四條第一款、第一百四十四條之規定，判決如下：
一、本判決生效之日起三十日內，掌娛公司為本案侵害商標權之行為在兩家應用市場遊戲欄目首頁連續四十八小時刊登聲明，為騰訊科技公司、騰訊計算機公司消除影響[聲明內容須經一審法院審核，逾期不履行，一審法院將根據騰訊科技公司、騰訊計算機公司申請，在相關媒體公佈判決主要內容，費用由掌娛公司承擔]；
二、本判決生效之日起十日內，掌娛公司因其自二Ο一五年一月二十日至二Ο一五年七月十九日期間的侵權行為向騰訊科技公司賠償經濟損失40萬元；
三、本判決生效之日起十日內，掌娛公司因其自二Ο一五年七月二十日至二Ο一六年七月期間的侵權行為向騰訊科技公司、騰訊計算機公司共同賠償經濟損失40萬元及合理開支72090元；
四、駁回騰訊科技公司、騰訊計算機公司的其他訴訟請求。
根據當事人提供的證據與法院查明情況，二審法院認為
北京知識產權法院認為：
一、被上訴人“炫舞”、“QQ炫舞”系列註冊商標是否含有本商品或服務的通用名稱。《最高人民法院關於審理商標授權確權行政案件若干問題的規定》第十條規定：“訴爭商標屬於法定的商品名稱或者約定俗成的商品名稱的，人民法院應當認定其屬於商標法第十一條第一款第（一）項所指的通用名稱。依據法律規定或者國家標準、行業標準屬於商品通用名稱的，應當認定為通用名稱。
相關公眾普遍認為某一名稱能夠指代一類商品的，應當認定為約定俗成的通用名稱。被專業工具書、辭典等列為商品名稱的，可以作為認定約定俗成的通用名稱的參考。約定俗成的通用名稱一般以全國範圍內相關公眾的通常認識為判斷標準。對於由於歷史傳統、風土人情、地理環境等原因形成的相關市場固定的商品，在該相關市場內通用的稱謂，人民法院可以認定為通用名稱。
訴爭商標申請人明知或者應知其申請註冊的商標為部分區域內約定俗成的商品名稱的，人民法院可以視其申請註冊的商標為通用名稱。人民法院審查判斷訴爭商標是否屬於通用名稱，一般以商標申請日時的事實狀態為準。核准註冊時事實狀態發生變化的，以核准註冊時的事實狀態判斷其是否屬於通用名稱”。
本案中，上訴人未能舉證證明依據法律規定或者國家標準、行業標準“炫舞”已經屬於商品或服務的通用名稱，亦未能舉證證明“炫舞”已被相關公眾普遍認為能夠指代一類商品或服務的某一名稱而成為約定俗成的通用名稱。故被上訴人的權利商標相對於核定使用商品或服務具有顯著特徵，未構成商標法第五十九條第一款規定情形。
二、被訴行為是否構成侵犯被上訴人“炫舞”、“QQ炫舞”系列註冊商標專用權的行為。
（一）被訴行為構成商標法意義上的使用行為，是認定是否構成侵權的前提。相關公眾會用“炫舞”來區分（在計算機網絡上）提供在線遊戲服務與其他（在計算機網絡上）提供在線遊戲服務，相關公眾會用“炫舞”來區分計算機遊戲軟件商品與其他計算機遊戲軟件商品。這一認知意味著在上述服務和商品上“炫舞”標識已具有實際上的識別作用，屬於商標意義上的使用。
（二）上訴人使用“唱吧炫舞”提供的在線遊戲服務及遊戲軟件商品，與被上訴人權利商標核定使用的第41類及第9類服務或商品屬於相同或類似的服務或商品。權利商標為“炫舞”或其顯著識別部分為“炫舞”，“唱吧炫舞”中完整包含了權利商標中的“炫舞”。因此，在被訴行為中使用的“唱吧炫舞”與權利商標標誌構成近似，兩者構成使用在同一種或類似商品、服務上的相同或近似商標。
（三）使用“炫舞”文字進行搜索的網絡平臺用戶，其最初目的通常是搜索與“炫舞”相關的遊戲應用APP，這一商業機會系基於被上訴人對於“炫舞”、“QQ炫舞”系列商標的大量使用而產生。雖然一部分網絡平臺用戶會選擇由被上訴人經營的“炫舞”系列遊戲應用APP，進行下載、安裝，但仍會有部分用戶可能選擇上訴人經營的“唱吧炫舞”遊戲應用APP，進行下載、安裝，從而可能使原本屬於被上訴人的用戶轉而使用上訴人提供的商品和服務。
故被訴行為中對於“唱吧炫舞”的使用會使相關公眾將其與被上訴人的“炫舞”、“QQ炫舞”系列商標相混淆。綜上，上訴人實施的被訴行為已構成對被上訴人“炫舞”、“QQ炫舞”系列註冊商標專用權的侵犯。故一審判決認定正確，法院予以支持。
三、一審法院判定的賠償數額是否過高。一審法院在充分考量侵權行為的起止時間、權利商標的知名度、被訴行為涉及的網絡平臺、下載數量等眾多因素的情況下，依法確定上訴人應予賠償的數額，並無不當。被上訴人為本案支出的律師費、公證費，屬於為制止侵權支付的合理開支，上訴人依法應予賠償。故一審法院判定的賠償數額不存在過高情形，法院對此予以支持。
綜上所述，掌娛公司的上訴請求不能成立，應予駁回。一審判決認定事實清楚，適用法律正確，應予維持。
裁判結果
依照《中華人民共和國民事訴訟法》第一百七十條第一款第一項規定，判決如下：
駁回上訴，維持原判。
二審案件受理費一萬四千九百五十一元，由成都掌娛天下科技有限公司負擔（已交納）。