辛正鬱按：規範財產流轉的合同法標榜自由，規範財產分際的物權法充滿強制。作為“物權法構造重要支柱之一”，物權法定主義強調物權的種類、內容均從法律直接規定，不能由當事人基於自由意志而協商創設或者確定。本文所涉乃近來有關物權法定研討話題之著例，其靶心實系怎樣看待私法自治。
不可否認，理論與實踐的交互共生尚有一段距離。但我們有理由對契約自由、意思自治是否還存在為德不卒之處，物權究竟該不該、該如何走向自由化，民法回應社會變遷有沒有理應破除的重大侷限等展開反思。作者並未囿於一般的“裁判規則揀出”，而是試圖透過現象揭示某種實踐走向，因而更能觸發深層次的研討。
文/陳枝輝 天同律師事務所合夥人
社會生活中存在大量融資行為，相應會產生各種擔保形式。其中，以房屋買賣擔保借款合同履行，系司法實踐中愈加頻繁發生且引發爭議較大問題。在法律明定“禁止流押”，特別是在2015年9月1日生效實施的最高人民法院《關於審理民間借貸案件適用法律若干問題的規定》第24條作出有針對性規定情況下[1]，案型各異的“模糊實例”仍不斷湧現，從各級法院公佈典型案例及裁判規則中，我們可看出擔保理論與實踐在此一問題上彰顯勃勃生機。
本文檢視數年間相關典型案例，擬就論題觸發諸邊緣情形中相關裁判規則作一類型化梳理歸納，姑為綜述。
單純購房合同：認定借款依據不足
雙方當事人之間僅存在一份房屋買賣合同，且有種種跡象顯示雙方存在借貸關係，法律關係如何認定？新近權威公報案例提供了一種有說服力的裁判邏輯。在一審認定商品房買賣各種做法不符合“交易習慣”而認定名為買房實為借貸情況下，最高院二審認為購房合同簽訂後，實際履行過程中，部分事實可能引發不同認識和判斷，但無任何直接證據證明系借貸關係；本案合同權利義務確定性已足，無需運用交易習慣彌補：現房約定遲延4個月後交付，系因案涉房產存在違反規劃超建事實；對交易價格較低的疑點，從當事人之間密切關係及政府預售政策出臺可得到合理解釋；付款上，雖約定分期支付，但洪某一次性支付應屬合同履行變更；收據問題上，發票系辦房地產變更登記過程中所必需，認定先行開具收據違背交易習慣缺乏足夠事實和法律依據；關於購房人收取返款是否高息，雙方所述均無合同依據且無其他證據佐證，亦不宜據此通過解釋和推斷得出推翻書面證據所反映當事人法律關係存在的結論[2]。值得注意的是，購房人收款736萬元，雖性質不明，法院最終從利益衡平角度出發，將該款從違約金總額中作了相應扣減。
似是而非的交易現象表面上錯綜複雜，但相較作為直接證據的書面購房合同，在諸多疑點能得到合理解釋情況下，從優勢證據和高度可能性證明標準角度，對既存外化法律關係，最高院未作簡單否定。
事後購房合同：法律關係變更合法
以購房合同擔保借款履行，更權威的最高院指導案例呈現了一種合法可行模式。該裁判思路從以房抵債法律關係性質合法變更角度出發，維護債權人利益，同時關注到借款合同違法高息部分並依法作出調整，以實現雙方利益衡平。
最高院72號指導案例：2013年，湯某等借款2.6億元予開發公司，為擔保借款合同履行，湯某等與開發公司簽訂商品房預售合同。因開發公司逾期未償，雙方對賬結算，按月利率4%、逾期利率10%計算，確認開發公司欠湯某等3.6億元，雙方隨後簽訂商品房買賣合同，約定欠款本息轉為已付購房款。本案中，最高院裁判認為：民間借貸本息經結算，轉化為已付購房款，非屬“作為民間借貸合同的擔保”，而是借款到期，開發公司難以清償債務，通過以房抵債，實現雙方權利義務平衡的一種交易安排，屬借款合同向商品房買賣合同法律關係性質變更。因涉及購房款支付，故有必要審查借款利息，以防止違法高息合法化[3]。
在另一種情形，當事人設定一種名為抵押，實為讓與擔保模式，在當事人辦理“抵押物”過戶登記手續後，是否應認定該讓與擔保效力？在擔保人破產情況下，擔保權人能否行使取回權或優先受償權？有法院判決認為：案涉抵押協議約定債務人將房屋所有權轉移給債權人，作為債務人履行債務的擔保。在債務人履行義務後，再將擔保標的物所有權返還給債務人，該種擔保方式顯非抵押，而系讓與擔保。雙方在自願協商基礎上，根據合同自由原則，約定抵押人將房屋產權轉移給債權人，作為履行債務的擔保，並辦理了房屋產權登記手續，上述行為並不違反我國法律禁止性規定，亦不違反社會公德、損害社會公共利益，因而有效。雖然雙方約定債務人3年內不履行債務，債權人永久取得訴爭房屋所有權，債務人不向債權人找補，但訴爭房屋價值大大超過所擔保債權，上述約定顯失公平。在債權人將超過擔保債權部分的房屋價值返還債務人前，債權人不能確定地取得訴爭房屋所有權。因債務人已破產，債權人又不能確定地取得訴爭房屋所有權，而設定讓與擔保的目的在於保證債權人能從訴爭房屋中優先受償，故債務人清算組有權請求債權人返還訴爭房屋所有權。作為替代，債權人取得就該房屋優先受償的權利[4]。
與上述裁判規則異曲同工，在最高院（2014）民提字第92號中，法院針對事後股權質押所作處理結論：法律禁止流質契約，但基於當事人意思自治原則，法律允許在擔保債權已屆清償期後，債權人經協商通過質押財產的折價取得質押財產的所有權[5]。
因借貸而籤購房合同：可視為擔保
過於昭然若揭的名為購房實為借貸，應以當事人真實意思表示為準。當事人簽署購房合同並辦理備案登記行為的真實意思，可認定雙方成立借款擔保關係。
下述案例裁判規則廣泛傳播於各種權威媒體，可為前述民間借貸司法解釋第24條先聲，但處理規則又不盡相同，相較欲言又止的簡略法條更為豐滿且邏輯自足：2007年，開發公司為償還嚴某借款，而與楊某簽訂商品房買賣合同並開具發票（事後繳銷），並將購房備案登記由嚴某變更為楊某。楊某付全款後，開發公司向楊某賬戶匯入過61.1萬元款項作為借款利息。最高院對此名為購房實為借貸的處理結果認為：交易背景及合同履行足以認定楊某與開發公司之間應為借貸，購房合同及備案登記構成非典型擔保關係。楊某直接訴請交付房屋，違反禁止流押規定，故駁回訴請[6]。
借貸與購房合同並存：選擇履行
按期償還借款，則購房合同失效；逾期償還借款，則履行購房合同。對於此種實踐中約定附條件履行的購房合同，明顯具有擔保借款履行性質，其法律性質如何認定？
有法院認為事人在借貸關係成立前提下，簽訂商品房買賣合同並辦理備案登記行為，係一種非典型擔保行為。此種擔保方式迴避了法定抵押擔保登記公示制度，可能損害到第三人權利。同時，抵押權人依法不得與抵押人約定債務人不履行到期債務時抵押財產歸債權人所有，本案雙方當事人所籤借款、購房協議雖非抵押合同，但雙方協議約定實質內容已違反法律禁止性規定，應認定無效[7]。
另一種有說服力的相反裁判處理結果認為：債務人為保證債務在規定期限內履行而將房屋所有權轉讓給債權人，並以此作為債務的讓與擔保，並非創設新的擔保物權，而是合同自主約定擔保權實現方式；債務未受清償時，債權人並非確定、當然取得擔保物所有權，該讓與擔保並不存在違背法律有關禁止流質契約的規定，應為有效[8]。
更主流、權威的裁判觀點認為：購房、借款協議均有效。選擇條款並非直接約定取得房屋，只能通過履行購房合同實現，故非流押條款；選擇條款使債務人更具有主動性；既不撤銷，又拒絕履行，有違誠信原則；因借款協議約定的購房協議解除條件未成就，判決繼續履行購房合同[9]。
在認定流押實質似更符合傳統、更為保險的情況下，以最高院為代表的法院處理規則，反其道而行之，頂住創設新物權模式指摘風險，以邏輯自洽的裁判理由，對當事人基於特定背景所作交易安排予以肯認，高格遠蹈，清風撲面。
選擇履行：從以房抵債角度
雙方當事人為以房抵債而達成的附條件商品房買賣合同，約定還款期限屆滿前未償還，則購房合同生效。對此，法院認為：雙方協議並非重新構成債的關係，只是一個督促對方履債的約定，不能作為主合同，故擔保合同基於的主從關係並不存在。雙方通過協議和商品房買賣合同確立的是一種以房抵債協議，非為流質契約，並不違反《擔保法》《物權法》等法律規定，應為有效。作為一直拖負欠款的開發公司，願意以房抵債，不存在脅迫、顯失公平情形，實屬當事人對自己權利的一種處分[10]。
以房抵債：從顯失公平角度
一般認為，構成顯失公平須“一方當事人利用優勢或利用對方沒有經驗”，即需滿足客觀構成要件，亦需滿足主觀構成要件[11]。法律使命即在於對當事人基於意思表示而產生的合理之期待利益的保護，它不應成為阻礙當事人意思自治的桎梏。
但司法實踐中，明顯不合常理、權利義務失衡的書面購房合同，因顯失公平，可予撤銷：2006年4月，黃某、銷售公司與開發公司簽訂合作銷售協議，其中約定黃某需在7天內幫開發公司融資500萬元。次日，黃某朋友陳某與開發公司簽訂商品房買賣合同，約定將當時單價3000餘元/平方米的房屋按500元/平方米購買1萬餘平方米，陳某支付500萬餘元。同年12月，開發公司訴請撤銷。法院裁判：將兩合同內容與實際履行相較，應認定以房屋買賣作為出借人融資擔保，構成流抵契約。同時，陳某乘人之危簽訂合同構成顯失公平，故判決撤銷[12]。
結語
法律生活中，商主體基於多種利益考量所作交易安排，可能觸及多種法律關係性質邊界，但作為意思自治產物，如未脫離民商事法律規制總的出發點之一的公平原則，一般應維護其行為效力。同時，基於未受外力影響的無瑕疵意思表示主體，亦應對其交易行為負責，事後反言，有違民商事活動誠信原則，一般應為禁止。
紛繁複雜的現實生活，變動不居的成文法條，透過以房屋買賣擔保借貸合同履行的裁判規則梳理，再次驗證法律生命在於經驗而非邏輯之至理。
注：
[1]當事人以簽訂買賣合同作為民間借貸合同的擔保，借款到期後借款人不能還款，出借人請求履行買賣合同的，人民法院應當按照民間借貸法律關係審理，並向當事人釋明變更訴訟請求。當事人拒絕變更的，人民法院裁定駁回起訴。按照民間借貸法律關係審理作出的判決生效後，借款人不履行生效判決確定的金錢債務，出借人可以申請拍賣買賣合同標的物，以償還債務。就拍賣所得的價款與應償還借款本息之間的差額，借款人或者出借人有權主張返還或補償。
[2]最高人民法院（2015）民一終字第78號“洪某與某開發公司房屋買賣合同糾紛案”，見《洪秀鳳與昆明安鋇佳房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案》（審判長辛正鬱，代理審判員潘傑、司偉），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（201601/231：35）；另見《如何正確適用證據規則認定當事人之間法律關係的性質——上訴人洪秀鳳與被上訴人昆明安鋇佳房地產開發有限公司房屋買賣合同糾紛案》（司偉，最高院民一庭），載《民事審判指導與參考·最高人民法院案件解析》（201503/63：186）。
[3]指導案例72號：湯龍、劉新龍、馬忠太、王洪剛訴新疆鄂爾多斯彥海房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案。另見《當事人協商一致終止借款合同關係並建立商品房買賣合同關係的，如何確定雙方法律關係的性質及借款本息數額》（沈丹丹，最高院民一庭），載《民事審判指導與參考·指導性案例》（201601/65：165）。
[4]浙江台州中院1999年3月12日判決“某服裝廠與某建築公司擔保合同糾紛案”，見《臨海市工藝服裝繡品廠破產清算組訴臨海市第四建築工程公司讓與房屋產權擔保債務逾期未履行返還房產權案》（陳微春），載《人民法院案例選》（200003/33：185）。
[5]最高人民法院（2014）民提字第92號“某鋁業公司與某投資公司等一般股權轉讓侵權糾紛案”，見《河南萬基鋁業股份有限公司、萬基控股集團有限公司與河南豫新投資有限公司的一般股權轉讓侵權糾紛審判監督民事判決書》（審判長王富博，代理審判員張穎、原爽），載《中國裁判文書網》（20150107）。
[6]最高人民法院（2013）民提字第135號“某開發公司與楊某商品房買賣合同糾紛案”，見《廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛案》（審判長張勇健，審判員韓玫，代理審判員沈丹丹），載《民事審判指導與參考·裁判文書選登》（201402/58：192）；另見《意思與表示不一致時，對法律關係性質的司法認定——廣西嘉美房地產開發有限責任公司與楊偉鵬商品房買賣合同糾紛申請再審案》（梁曙明、劉牧晗，最高院立案二庭），載《立案工作指導·申訴與申請再審疑案評析》（201304/39：55）；另見《借貸關係中籤訂房屋買賣合同並備案登記屬於讓與擔保》（梁曙明、劉牧晗），載《人民司法·案例》（201416：4）。
[7]浙江嘉興中院（2015）浙嘉民再終字第2、3、4、5、6號“俞伯良、李銀峰與嘉善幸之苑房產有限公司房屋買賣合同糾紛案”，見《以商品房買賣擔保借貸合同的性質及效力》（陳定良、王黎明），載《人民司法·案例》（201611：69）。
[8]河南鄭州中院（2009）鄭民二終字第1549號“鄭某與袁某所有權糾紛案”，見《雙方簽訂以轉讓房屋所有權形式擔保債務履行的協議是否具有效力——鄭希文訴袁成軍房屋所有權確認案》（牛乃超、趙偉），載《人民法院案例選（法制社月版）》（201002/14：80）。
[9]最高人民法院（2011）民提字第344號“朱某與某開發公司商品房買賣合同糾紛案”，見《朱儁芳與山西嘉和泰房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛案》（審判長辛正鬱，審判員王友祥，代理審判員仲偉珩），載《最高人民法院公報·裁判文書選登》（201412/218：18）。
[10]最高人民法院裁定“某實業公司與張某買賣合同糾紛申請再審案”，見《論流質契約及顯失公平問題——大昌公司與張春成房屋買賣合同糾紛申請再審案》（李春，最高院立案庭），載《立案工作指導·申訴與申請再審疑案評析》（200904/23：135）。
[11]最高人民法院裁定“某實業公司與張某買賣合同糾紛申請再審案”，見《論流質契約及顯失公平問題——大昌公司與張春成房屋買賣合同糾紛申請再審案》（李春，最高院立案庭），載《立案工作指導·申訴與申請再審疑案評析》（200904/23：135）。
[12]最高人民法院裁定“某開發公司與陳某買賣合同糾紛申請再審案”，見《假買賣合同形式下的真融資擔保協議——陳玲玲與益陽市鴻基房地產開發有限公司商品房買賣合同糾紛申請再審案》（於金陵，最高院立案庭），載《立案工作指導·申訴與申請再審疑案評析》（200903/22：85）。
