在緩刑考驗期內實施的行為具備應受處罰性才能認定為“犯新罪”。
對犯罪預備免除處罰至少應當符合未造成損害結果這一前提條件。
行為人在緩刑考驗期內教唆他人犯罪,被教唆人在緩刑期滿後實施的,屬於在緩刑考驗期內犯新罪,應當撤銷緩刑數罪併罰。
案情:董某因犯交通肇事罪,於2015年12月14日被判處有期徒刑三年、緩刑三年(緩刑考驗期至2018年12月24日屆滿)。2018年11月中旬,董某因對工作安排不滿欲報復代某。同年12月11日,董某約孫某共謀商定由孫某對代某奔馳轎車潑漆,未明確破壞行為實施時間及對車輛的損壞程度。當日,董某通過微信向孫某提供了代某住處、車輛特徵、車牌號等信息。12月27日20時,孫某進入代某小區潑灑漆料,致車體大面積腐蝕。經鑑定,車輛損失價值人民幣3.9萬餘元。
分歧意見:本案孫某構成故意毀壞財物罪沒有異議,但董某在緩刑考驗期內教唆他人犯罪,被教唆人在教唆人緩刑考驗期滿後實施犯罪的,對教唆人應否撤銷緩刑數罪併罰存在爭議:
第一種意見認為,董某與孫某的共同故意毀壞財物行為實際發生在董某前罪緩刑考驗期屆滿之後,期滿之前的教唆行為具有從屬性,從屬於實行行為,應以著手實施故意毀壞財物行為之時認定為又犯新罪,不應當對董某撤銷緩刑數罪併罰。
第二種意見認為,董某教唆孫某實施故意毀壞財物行為,二人商定並形成犯罪合意是在緩刑考驗期屆滿之前,教唆行為屬於犯罪預備行為,預備行為具備應受懲罰性。而且,根據刑法第29條第2款規定,教唆行為具有獨立性,應當認定其在緩刑考驗期滿之前又犯新罪,對董某撤銷緩刑數罪併罰。
評析:筆者同意第二種意見。根據刑法第77條規定,被宣告緩刑的犯罪分子在緩刑考驗期限內犯新罪的,應當撤銷緩刑,對新犯的罪作出判決,依照第69條規定進行數罪併罰。本案中,是否應當對董某撤銷緩刑數罪併罰,關鍵在於能否認定董某的教唆行為是在緩刑考驗期滿前“犯新罪”。
首先,預謀性故意犯罪中“犯新罪”起始於犯罪預備階段,董某的行為屬於預謀性故意犯罪中的犯罪預備行為。預備行為,是指為犯罪的實行創造便利條件,以便犯罪順利完成的行為。通常而言,預備行為是整個犯罪行為的最初階段。犯罪預備行為應與單純的犯意表示相區別。犯意表示是指行為人通過書面、口頭或者象徵性的行為將其真實犯罪意圖單純地予以流露。它是單純犯罪意思的簡單反映,本質上仍屬於思想範疇,並不屬於犯罪過程的獨立階段。當然,並不是每一個犯罪行為都具備完整性,也就是說並不是每一個犯罪行為都具備所有的犯罪階段。故意犯罪一般分為預謀性犯罪和非預謀性犯罪,對於預謀性犯罪來說,在產生犯意後,一個完整的犯罪過程通常表現為,犯罪人先行進行必要的甚至是充分的犯罪準備活動,繼而著手實行犯罪,最後完成預期的犯罪。非預謀性犯罪通常在犯意產生後即著手實行犯罪從而簡化、省略了犯罪預備階段,犯意產生通常與著手實行行為在時間上緊密相連,幾近重疊。所以,預謀性故意犯罪中“犯新罪”起始於犯罪預備階段,對於沒有預謀的則應為犯罪實行階段。
本案中,董某所犯的故意毀壞財物罪是典型的故意犯罪,而且有清晰、明確的犯罪預謀。董某為了犯罪約孫某前來商量具體作案手段、提供代某的居住地址、車輛特徵及車牌號等信息,是勾引、集結共同犯罪人,進行犯罪預謀;提供作案時機及被害人行蹤的行為,用以排除實施犯罪的障礙,以利最終成功查找、接近犯罪對象,達成犯罪目標,應當屬於為犯罪創造條件的犯罪預備行為,是董某“犯新罪”的起點。
其次,在緩刑考驗期內實施的行為具備應受處罰性才能認定為“犯新罪”,董某的犯罪預備行為發生在緩刑考驗期內且具備應受處罰性。第一,董某與孫某的預謀行為發生在緩刑考驗期內。二人最初商議報復代某的時間在董某被解除社區矯正(2018年12月24日)之前,而且確定實施方式為潑灑漆料對代某的奔馳轎車進行損毀,確定實施人員為孫某獨自進行,確定實施條件是董某向孫某提供代某的住處、車牌號等信息,上述預謀行為具有很強的現實可操作性,極有可能進一步實行並最終達到犯罪既遂。第二,董某的預謀行為成立教唆犯。教唆犯是指故意唆使並引起他人實施符合犯罪構成要件的行為,可以分為他人沒有犯意時引起他人產生犯意的教唆和他人已產生一定犯意後加功強化、維持他人犯意的教唆。刑法第29條第2款規定,如果被教唆的人沒有犯被教唆的罪,對於教唆犯,可以從輕或者減輕處罰。據此,教唆犯獨立性說認為教唆犯具備獨立性,一旦教唆行為完成,不論是否發生預期結果均構成教唆犯。即使被教唆人根本未實施任何犯罪,也應當按照犯罪預備從輕或者減輕處罰。本案中,董某是使本來並無犯意的孫某產生犯意的提起者,雖然在共同協商故意毀壞財物手段時,孫某可以發表意見和建議,但需經董某認可同意,此後董某有催促孫某按原計劃實施的行為,孫某在實施時並未改變任何原計劃內容,且在實施完畢後立即將已實施的情況反饋給董某,可以說董某的主導性是不言而喻的,是教唆犯,因其所起主導作用與孫某構成狹義共同犯罪。第三,董某的行為具備應受處罰性。刑法第29條第1款規定,教唆他人犯罪的,應當按照他在共同犯罪中所起的作用處罰。董某的犯罪預備行為與孫某實施損毀財物的實行行為之間具有緊密聯繫,已經對刑法所保護的公私財物產生了現實危險。刑法第22條對犯罪預備的處斷,雖然包括比照既遂犯從輕、減輕或者免除處罰三種情形,但結合第24條關於犯罪中止的規定進行體系解釋,未造成損害的犯罪中止才應當免除處罰,而犯罪預備相較於犯罪中止因缺乏避免危害結果發生的主動性而體現為較大的主觀惡性,如對犯罪預備免除處罰至少應當符合未造成損害結果這一前提條件。未造成損害結果的犯罪預備是確定性的停止形態,故第22條規定的免除處罰應當是針對行為人為實施犯罪而準備工具、創造條件,但因意志以外的原因而未能著手實施犯罪這種確定性的犯罪預備停止形態,而非本案中董某實施犯罪預備行為,其犯罪行為繼續發展並最終達成既遂的情形,故董某最終臻於既遂的犯罪預備行為不能免除處罰,具備應受處罰性。
再次,在概括的犯罪故意下,無論損害後果是否達到故意毀壞財物罪的追訴標準,均應對董某撤銷緩刑數罪併罰。實踐中可能會出現被教唆人實施的行為未達到某一犯罪數額標準的情況,那麼是否一律認定教唆人構成犯罪,進而撤銷緩刑?筆者認為,這要從教唆內容進行考慮,如所教唆之罪不涉及數額,像教唆搶劫、入戶盜竊、扒竊等,則教唆行為當然構成犯罪,無論被教唆人是否實際實施犯罪、實施了何種犯罪,均應當對教唆者撤銷緩刑數罪併罰;如所教唆之罪係數額犯、情節犯,被教唆人的行為未達致該罪的數額標準,仍然可以適用刑法第29條的規定,認定教唆者構成所教唆之罪,進而撤銷緩刑數罪併罰。因此,只要董某在教唆時沒有明確限定毀壞程度,則因具有概括的犯罪故意,應對該罪名下可能出現的全部法律後果承擔責任。
此外,從再犯危險性考慮,根據刑法第72條規定,緩刑適用的一項必要條件是“沒有再犯罪的危險”,董某在緩刑考驗期內又實施新的犯罪的預備行為,說明其再犯罪的危險並未消除,應當撤銷緩刑實行數罪併罰。
綜上,筆者認為,行為人在緩刑考驗期內教唆他人犯罪,被教唆人在緩刑期滿後實施的,屬於在緩刑考驗期內犯新罪,應當撤銷緩刑數罪併罰。
(作者單位:北京市順義區人民檢察院)
